Etiket: siber hukuk

I. Özet

Bu makalede sırasıyla (i) temel hak ve özgürlüklerin nitelikleri, (ii) sınırlandırılması, (iii) temel bir hak olarak Internet erişimi, (iv) herkesin Internete yaklaşımını bildiği Çin, Kuzey Kore, Ortadoğu ülkeleri, bazı Afrika ülkeleri ve sair “olağan şüphelilerin” yanı sıra Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”), Birleşik Krallık, diğer bazı Avrupa Birliği ülkeleri ve Batı medeniyetine ait sair bazı ülkelerin Internet’i kullanarak temel hak ve özgürlükleri nasıl ihlal ettiği; ve nihayet (v) ülkemizdeki durum son değişiklikleri ile birlikte mevzuat, ulusal ve uluslararası mahkeme kararları ve uygulama bakımlarından ele alınacaktır.

II. Temel Hak ve Hürriyetler

Hakkında birçok kaynakta açıklama bulunabilecek temel hak ve hürriyetleri kısaca insan haklarının hukuk tarafından tanınmış, güvence altına alınmış ve yasama ve yürütme tarafından keyfi biçimde ortadan kaldırılamayacak olan haklardır.

Temel hak ve hürriyetler Magna Carta ile hatta farklı medeniyetlerin farklı metinleriyle ve insanoğlunu dünya savaşları, soykırımlar, insanlığa karşı işlenmiş yüzlerce suç gibi acı tecrübeleriyle birlikte bin yıla yakındır süzülerek, rafineleşerek gelen bir anlayış ve farkındalık sonucu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (“İHEB”), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“AİHS”) ve Anayasamızda yer alan kişinin doğumuyla kazandığı, vaz geçilmez ve feragat edilmez haklardır.

Bu makalemiz bakımından özellikle Internet’in etkilediği ve Internet ile birlikte kullanılması çok farklı bir hal alarak artık Internetsiz kullanılabilmesi dahi düşünülemeyen temel hak ve hürriyetlerin bir kısmı düşünce hürriyeti, ifade hürriyeti, basın hürriyeti, eğitim hakkı, gelişim hakkı, iletişim hürriyeti, fırsat eşitliği, kültürel faaliyetlere erişim hakkı, toplanma ve örgütlenme hakkı, mahremiyet olarak sıralayabiliriz.

Temel hak ve hürriyetler çalışılırken negatif, pozitif, aktif; ya da sosyal, ekonomik, kültürel; ya da kuşaksal çeşitli kategorizasyonlar yapıldığı görülebilse de, bu kategorizasyonlar temel hak ve hürriyetlerin önemine veya önceliğine ilişkin bir ayrım değil, kronolojik, akademik ve doktrinsel tanımlama ve açıklama amacıyla yapılan ayrımlardır.

Temel hak ve hürriyetler bir bütündür ve bu haklar bir arada var olmadıktan, kullanılmadıktan sonra özgürlükten söz edilemez.

Bizim ana konumuz Internet ekseninde kalacağından biz de kuşaksal olarak özetle temel hak ve hürriyetleri aşağıdaki şekilde kategorize edebiliriz:

Birinci kuşak haklar: Vücut bütünlüğü ve yaşam güvenliği, konut dokunulmazlığı, düşünce hürriyeti, siyasal haklar.

İkinci kuşak haklar: Çalışma ve hayatını idame ettirme, dinlenme, emeklilik, sağlık, barışçı toplanma, seyahat ve mülkiyet gibi sosyal ve ekonomik haklar.

Üçüncü kuşak haklar: Çevre hakkı, barış hakkı, gelişme ve fırsat eşitliği hakları.

Dördüncü kuşak haklar: Internete erişim ve birlikte gelişecek şu anda tartışılan haklar.

III. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması

Temel hak ve hürriyetlerin bu makale bakımından da en önemli niteliklerinden biri prensip olarak dokunulmaz olmasıdır. Yani, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ancak aşağıdaki unsurlar dahilinde ve bunlara uygun olarak yapılabilir:

1. Savaş, sıkı yönetim, seferberlik, olağanüstü hal gibi mutlak gerektirici ve yakın bir tehdit bulunmalıdır.
2. Sınırlama söz konusu tehdidi giderme amaçlı olmalı ve bu amaçla orantılı bir sınırlama yapılmaldır.
3. Sınırlama kanunla yapılmalı ve sınırlamanın çerçevesi amaç, araç ve süre bakımından belirlenmelidir.
4. Bu şekilde belirlenen sınırlama, amacını aşmamalı ve amacı dışında kullanılmamalıdır.

2001 yılında Anayasa’da yapılan bir değişiklikle temel hak ve hürriyetlerin kamu güvenliği, ülkenin bölünmez bütünlüğü, özel hayatın ve meslek sırlarının korunması gibi amaçlarla da sınırlanabileceğine ilişkin bir hüküm getirilmiştir.

Temel hak ve hürriyetler ancak bu şekilde sınırlanabilecek olsa da, getirilebilecek kanuni sınırlar bakımından da mutlak anayasal çerçeve vardır.

Savaş ve olağanüstü hallerde dahi kimse düşünce ve kanaatlerinden ötürü suçlanamaz ve bunları açıklamaya zorlanamaz. Herhalukarda, uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükler ihlal edilemez.

Hukukumuzda da sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngördükleri amaç dışında kullanılamayacağı kabul edilmiştir. Burada altı çizilmesi gereken nokta “demokratik toplum/rejim” anlayışıdır. Türkiye, Strasbourg ruhunu, Avrupa Birliği (“AB”) Kopenhag siyasi kriterlerini benimsemekle, yukarıda değindiğimiz uluslararası sözleşmelere taraf olmakla ve AB müktesebatına uyum gayretiyle zaten aslında “demokratik toplum” derken neyi anladğını ortaya koymaktadır. Bu anlayış Anayasa Mahkememiz tarafından da kararlarında atıfta bulunulan batı uygarlığında benimsenen demokrasi anlayışıdır.

Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükler dediğimizde aklımıza İHEB ve AİHS hükümleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) kararları ve bunlardan kaynaklanan yükümlülüklerimiz gelir.

Ancak, yine temel hak ve özgürlükler çerçevesi içinde olan angaryayı önleme, çocuk işçiliğini önleme, işçi hakları, işçi sağlığı ve iş güvenliği esasları, ağır ve tehlikeli işlerde insani çalışma şartlarına ilişkin standartları getiren Uluslararası Çalışma Örgütü (“ILO”) ve onun sözleşmeleri ve ek sözleşmeleri gibi farklı uluslararası enstrüman ve angajmanlardan kaynaklanan yükümlülüklerimiz de vardır.

AİHS de bazı hallerde temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasını öngörmektedir. Ancak, AİHM bu kısıtlama şartları testini ulusal varlığı tehdit eden durumlar kavramı üzerinden yapmaktadır. Savaş ve ulusal varlığı tehdit eden sair haller sadece belli bir grubu ya da grupları veya kişi ya da kişileri değil tüm nüfusu tehdit etmeli ve tüm toplumun kamu düzenini ve kamu sağlığını olağanüstü bir boyutta, gerçekleşmesi kesin ve yakın bir tehlike olması halinde bunun temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasında meşru zemin teşkil edeceği ilkesini tesis etmiştir.

Hem temel bir hak ve hürriyet olan hem de diğer tüm hak ve hürriyetlerin garantisi olan en önemli husus da hakkı ihlal edilen herkesin siyasi ve ekonomik olarak bağımsız yetkili yargı makamında, kanun önünde idareyle yani kamu otoritesiyle eşit şekilde, idarenin yani kamu otoritesinin işlemlerinin sui istimalini iddia ederek durdurulması ve zararlarının giderilmesini talep edebilmesidir.

İdarenin işlemleriyle yargı denetimine tabi olması erkler ayrılığının bir gereği ve tüm temel hak ve hürriyetlerin garantisidir.

Anayasa Mahkemesi’nin varlık sebebi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından insan haklarının ihlal edilmesini önlemektir.

AİHM kararları da ülkemiz ve insanımız için temel hak ve hürriyetlerin tanımlanması, sınırlandırılması, kullanılması ve idarenin işlemlerinin hukuka uygunluğunun tespiti bakımından çok büyük bir arzetmektedir. Bununla birlikte AİHM kararları cebren icra edilemez, ancak tazminat ile mümkün olduğunca zararları giderme noktasında bir etkisi olur. Ayrıca bir kısım mevzuatımıza göre bir Türk mahkemesinin kararı AİHS’ne aykırı olduğu AİHM tarafından tespit edilmişse, mağdur AİHM kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde yargılanamın yenilenmesini isteyebilir.

AİHM, 1976 tarihli Handyside v. UK kararında ifade hürriyetinin sadece rahatsız edici olmayan bilgi ve fikirlere değil, devleti veya toplumun bir kısmını rahatsız edebilecek veya şoke edebilecek fikir ve yorumlara da uygulanacağını belirterek çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülüğü demokratik toplumun olmazsa olmaz unsurları olarak saymış; çoğulculuğu, ifade ve toplanma ve dernekleşme hürriyetini garantine altına alan, siyasi ve toplumsal farklılıklara izin veren, devletin farklı görüşlere karşı eşit mesafe durmasını ifade eden siyasal tarafsızlık ilkesini demokratik toplumun vazgeçilmez bir unsuru olarak ortaya koymuştur.

IV. Internet Erişimi Temel İnsan Hakkıdır

2003 yılının Aralık ayında yapılan Bilgi Toplumu Dünya Zirvesi’nde, Birleşmiş Milletler Kurucu Belgesi ve İHEB çerçevesinde sürdürülebilir gelişim ve yaşam kalitesini artırma yönünde insanların ve toplumların potansiyellerini azami ölçüde kullanabilmeleri için herkesin bilgi yaratma, bilgiye ulaşma, bilgiyi kullanma ve paylaşma hakkı olduğu ve bu hakları kullanabilmelerini sağlayacak şartların yaratılması hususunda katılımcı devletler, özel sektör ve sivil toplum temsilcileri bir sonuç bildirisi yayınlamışlardır.

Bildiride gelişim hakkının kullanılmasının ayrılmaz bir parçası olan fikir ve ifade hürriyetlerinin ve bu hürriyetlerin hiçbir müdahale olmaksızın, milli sınırlardan bağımsız olarak her türlü media (aracı platform) kullanılarılarak ifade edebilmesi ve paylaşabilmesinin gerekli olduğu belirtilmiştir. İletişim sadece temel bir hak değil aynı zamanda temel bir insan ihtiyacı, toplumsal bir süreç ve toplumsal organizasyonun da temelidir.

Nitekim İHEB dahi daha o yıllarda son derece öngörülü davranarak 19. Maddesinde her türlü media kullanımına atıfta bulunmuştur.

BBC, 2009 – 2010 arasında, aralarında Türkiye’nin de bulunduğu 26 ülke ve 14 bini Internet kullanıcısı dahi olmayan 27 bin yetişkin nezdinde yaptığı bir araştırma sonucunda, her beş kişiden birinin yani %79’luk bir kesimin Internet erişimini temel bir insan hakkı olarak gördüğü ortaya çıkmıştır.

Internet’in çok ciddi kısıtlamalarla karşılaştığı Çin’de oran %87 çıkmış, bir başka Internet’le çok sorunlu ülke olan Rusya’dan katılanların %71’i ise Internet’in devlet tarafından düzenlenmemesi gerektiğini belirtmiştir.

Ülkemiz bakımından sonuç çok enteresandır. Internet’e erişimin temel insan hakkı olduğunu düşünenlerin oranı Portekiz hariç tüm Avrupa’dan daha yüksek bir oranla %91 çıkmıştır.

16 Mayıs 2011 tarihi bundan on yıllar sonra hukuk kitaplarına ve literatüre girecek olan bir miladın tarihidir.

BM Genel Kurulu İnsan Hakları Komisyonu, özel raportörünün katkılarıyla hazırlanarak yayınladığı bir raporla Internet erişiminin temel bir insan hakkı olduğunu ve bu sayede insanların fikir ve ifade hürriyetlerini kullanabildiğini ifade etmektedir. Rapordan, bu sonucunun yanında Internet alanı hakların gasp edildiği, insanlara ve toplumlara zarar veren bir alan olsun gibi bir anlam çıkarılamaz, zira raporda daha önce işaret ettiğimiz sınırlandırma koşullarına da yer verilmiştir. Buna göre Internet’e içerik veya erişim bakımından bir kısıtlama yapılacaksa yani bu kısıtlamanın doğrudan sonucu olarak ifade hürriyetine ve başta saydığımız temel hak ve hürriyetlere herhangi bir sınırlandırma getirilecekse, bu sınırlandırmanın sadece tehlikeyi gidermeye yönelik, en asgari şekilde kısıtlayıcı, süre ve çerçevesi belirli şekilde kanunla yapılmalı, amacı dışında kullanılmamalı, başkalarının haklarını ve ulusal güvenlik, kamu düzeni ve kamu sağlığını koruma amaçlı olarak gerekliliği “proven” yani müsbit olmalıdır. Kısıtlamaya ilişkin çıkarılan düzenleme ve bu düzenlemenin uygulaması siyasi ve ekonomik olarak bağımsız yargı denetimine tabi olmalıdır.

Bu çok önemli raporda altı çizilmesi gereken hususlar şunlardır:

• Keyfi olarak Internet sitesi veya içerik bloklama ve filtreleme adli veya tamamen bağımsız düzenleyici makam tarafından kanuni sınırlamalara uygun olarak yapılmalıdır. Şahsi yorumuma göre düzenleyici kurumun bu yetkisi ani bloklama veya filtreleme için yargılamayı gerektiren haller dışındaki çocuk pornosu, dolandırıcılık ve terör suçları gibi zararın çok büyük ve hukuk ihlalinin çok açık olduğu hallerle sınırlı olmalıdır.
• Meşru fikir ve ifade hürriyeti kullanımları ceza hukuku kapsamından çıkarılmalıdır. Bu konuda ülkemizdeki durum ele alınırken çok çarpıcı bir örnek olan Fazıl Say davası örneğini ele alacağız.
• Hizmet sağlayıcılara gayrı makul sorumluluklar yüklenmemelidir. Internet hizmet sağlayıcıları dediğimiz, erişim sağlayıcılara ve hizmet sağlayıcılara, Internetteki içeriği kendileri sağlıyormuşçasına hukuki ve cezai sorumluluklar yüklenmekte ve bu sorumluluklar çerçevesinde hizmet sağlayıcıların yöneticileri cezai sorumlulukla yargılanmakta veya hukuki sorumluluklar ve idari cezalar söz konusu olabilmektedir. Bu konuyu da ülkemiz çerçevesinde aşağıda ele alacağız.
• Yetersiz mahremiyet ve gizli bilgi koruması. Mahremiyet de bir insan hakkıdır. Ne yazık ki kişisel bilgiler, hassas bilgiler, gizli bilgiler, tıbbi bilgiler, ticari sırlar gibi hususlar ve bunların saklanması ile korunmasına ilişkin ülkemizde spesifik düzenlemeler bulunmamaktadır. Bu da sadece Internet ve temel haklar bakımından değil her bakımdan büyük sorunlar yaratmaktadır. Devletlerin veya şirketlerin, kişilerin Internet veya sair araçlar üzerinden yaptıkları veri alış verişini gözetlemeleri ve kullanmaları, trafik bilgilerinin tespiti gibi hususlar tüm dünyada ortak bir sorundur.

Netice itibarı ile BM’in bu raporu dünyada büyük bir yankı uyandırmış ve heyecanla karşılanmıştır.

“Internet’in Babası” olarak adlandırılan, Google başkan yardımcılarından  ünlü Vinton Cerf bu raporu New York Times’daki bir yazısı ile değerlendirmiştir. Internet’in mutlaka geliştirilmesinin, yayılmasının ve korunmasının insanlık için yapılması gereken bir şey olduğunu ancak Internet’e erişimin temel bir insan hakkı olmadığını yazmıştır.

Bunu yazarken bir zamanlar bir ailenin atı olmadan hayatlarını idame ettirmekte büyük zorluklar çekeceğini belirtmiş, o dönemde hayatı idame ettirmenin bir hak olduğunu ancak at sahibi olmanın başlı başına bir hak olmadığını belirterek bir mukayese yapmıştır. Ki ben de kendisine saygı duymama ve bunu yazdığı dönemlerde kendisiyle de birlikte çalışıyor olmamıza rağmen bu fikri ve mukayeseyi saçma bulmuştum ve bu görüşlerine iştirak edememiştim. Neticede bugün eğitim, sağlık, hayat için elzem olan iletişim ve bilgiye ulaşma, ifade ve fikir ve tabii ki basın hürriyeti için Internet olmazsa olmaz bir şarttır.

İyi niyetli, doğru ve dengeli var olan veya iyi niyetle getirilmek istenen hakların lüks veya bol görünmeye başlanarak özgürlük alanların daraltma hevesi veya temayülü otokratik bir yaklaşımdır ve insan haklarının, temel hak ve hürriyetlerin temel felsefesi ile çelişir.Nisbeten daha özgürlükçü olan 1961 Anayasası lüks görülmeye başlandıkça zaman içinde törpülendi. 12 Eylül 1980’de darbe ile 61 Anayasası dönemi sona ermeden önce yapılan müdahelelerle değişikliklere uğratıldı.

Nitekim, Uluslararası Af Örgütü de Cerf’in insan hakları algısının çok dar olduğunu belirmiştir. Kendi verdikleri bir örnekte nasıl ki bir kişinin bir şehrin meydanına veya merkezine fiziksel erişimi olmadan, gösteri ve toplanma hakkını kullanamayacaksa, Internet’e erişim olmadan da ifade hürriyeti, basın hürriyeti ve eğitim hürriyetinin kullanılmasının imkansız ve anlamsız olacağını anlatmaya çalışmışlardır.

Nihayet, AB Parlamenter Meclisi 4 Mart 2014’te Internet erişiminin, ifade hürriyetinin, eğitim hakkının, kültürel hayatta yer alma hakkının, siyasi hakların, toplanma, örgütlenme ve dernekleşme haklarının kullanılabilmesini gerçekleştiren bir olgu olduğunu kabul etmiştir. Internet’i bu sebeple AİHS’nin 10. Maddesi çerçevesinde değerlendirdiklerini bildirmiştir.

AB, BM’e ve üye devletlere de bu konuda uyum halinde kodifikasyon çağrısı yapmıştır. Estonya, Finlandiya, Fransa gibi ülkeler Internet erişimini temel bir hak olarak kabul edip kendi iç mevzuatlarına dercetmişlerdir.

V. Batı’da Internet ve İletişim Skandalı

İdarenin işlemlerinin yargı denetimine tabi olması ve bireysel hakların korunması demokrasinin ve hukukun üstünlüğünün conditio sine quo non’u yani, olmazsa olmaz şartıdır.

Ancak bu yaklaşımın en eskiye dayandığı batılı ülkelerde dahi son yirmi yıldır yargıçlar temel hakların sınırlanması noktasında hukuk ile çoğunlukçu yasama faaliyeti arasında sıkışmıştır. Bu çelişki tüm ülkelerde benzer özellikler arzetmektedir.

Özellikle internet ve telekomünikasyon noktasında devlet gücününün sui istimali veya devletin kişilik haklarının ihlalleri 2013 yılında büyük bir skandal ile zirveye çıkmıştır.

Edward Snowden’ın 2013’te başlattığı bilgi akışı sayesinde dünya inanılması güç bazı gerçeklerin farkına varmaya başlamış ve bu gerçekler ABD’yi ve Birleşik Krallığı 2014 itibarı ile Sınır Tanımayan Gazetecilerin “Internet Düşmanı Ülkeler” listesine sokmuştur.

ABD’nin başta Birleşik Krallık olmak üzere Almanya, Kanada, Avusturalya ve Yeni Zellanda ile çok ciddi bir Internet ve iletişim gözetlemesi ve milyonlarca doküman ve varılan teknoloji itibarı ile akılların alamayacağı büyüklükte veri topladıkları ortaya çıkmıştır.

İkinci Dünya Savaşı sonunda kurulan içinde ABD, Birleşik Krallık, Kanada, Avusturalya ve Yeni Zellanda’nın bulunduğu Five Eyes isimli istihbarat ağı yürüttüğü ortak veya ulusal istihbarat programlarıyla milyonlarca Amerikalı’nın ve Amerikalı olmayan Internet kullanıcısının metadata ve içerik paylaşımlarını, gözetlediği ve topladığı ve telefonlarını dinlediği ortaya çıkmıştır.

Bu gözetlemelere ve dinlemelere Hotmail ve MSN Messenger’ın sahibi Microsoft, British Telecom, Verizone ve Vodafone gibi şirketin ticari ortak olarak katıldıkları ortaya çıkmıştır.

Örneğin Guardian, çok gizli bir mahkeme kararına istinaden National Security Agency’nin (“NSA”) 120 milyon Verizone abonesinin telefon kayıtlarını toplandığını ortaya koymuştur.

NSA yürüttüğü PRISM adındaki gözetleme programı çerçevesinde bilinemeyen sayıda Amerikalı’nın ve diğer ülke vatandaşlarının e-maillerini, video görüşmelerini, chatlerini Google, Microsoft, Yahoo, Apple gibi devlerin veri merkezlerine veri taşıyan iletim sistemlerine sızmak suretiyle yüzmilyonlarca kullanıcıdan medata ve içerik toplama kabiliyeti kazanmış ve yine tam olarak bilinemeyen hacimde bilgi depolamıştır. Aynı tarz bir gözetleme sistemini Birleşik Krallık da MUSCULAR adı ile tesis ederek benzer istihbarat faaliyetleri gerçekleştirmiştir.

Bu ortaya çıkan skandalın tam boyutunu her yönüyle anlatmak bu makalenin amacının dışındadır. Neticede, o demokratik toplum standardını belirleyen batı yüzmilyonlarca vatandaşının ve vatandaşı olmayan Internet kullanıcısının iletişim özgürlüğünü ve mahremiyetini ihlal etmiştir.

Bu faaliyetlerin savaş tam-tamları çalan bir neo-con olmakla suçlanan Cumhuriyetçi George W. Bush veya selefi bir Cumhuriyetçi başkan döneminde değil de, Demokrat ve ABD tarihinin ilk siyahi başkanı Obama döneminde yapılmış olması da kaderin acı bir cilvesidir.

Bütün bu süreçler kaçınılmaz olarak bir takım hukuki sonuçlar doğurmuş ve çok ilginç iki mahkeme kararı ortaya çıkmıştır.

Klayman v. Obama davasında Verizon aboneleri Karry Klaman’ın açtığı davaya müdahil olmuşlardır. 16 Haziran 2013’te Federal Hakim Richard Leon verdiği kararla uygulamanın yüksek teknolojinin ihlali bakımından daha keyfi ve rastgele kullanılamayacağını, uygulamanın ABD anayasasını ihlal ettiğini ve herhangi bir yakın ve ciddi bir saldırıyı önlediğine dair de herhangi bir delil de bulunmadığını ifade etmiştir.

Hükumetin topladığı bilgilerin imha edilmesine karar verilmiş olmasına rağmen, kararın yürütmesi ABD hükumetinin çok ciddi milli güvenlik sebeplerini ve anayasaya uygunluk denetiminde durumun özellik arzettiği sebebiyle yaptığı temyiz başvurusu ile durdurulmuştur.

Bu arada Amerikan Temel Haklar Birliği ile New York Temel Haklar Birliği, Ulusal İstihbarat ve NSA direktörleri ile bir kısım üst düzey ilgili bürokrat aleyhine dava açmıştır.

ACRU v. Clapper davasında, Federal Hakim William Pauley, NSA tarafından telefon şirketlerinden alınan verinin telefon şirketleri tarafından mahkeme kararına istinaden veya ihtiyaren işbirliği çerçevesinde verildiğini ve Anayasa’nın Dördüncü Maddesi (Fourth Amendment Rights) çerçevesinde kullanıcıların bir gizlilik beklentisi içinde makul olarak bulunamayacaklarını belirtmiştir.

Hakim ayrıca bu uygulamanın başarılı olduğunu, bir takım terörist saldırıları önlediğini, NY metrosuna bombalı saldırı planlayan Najibullah Zazi’nin, New York Borsası’na bombalı saldırı planlayan Khalid Ouzzani’nin bu çalışmalar sayesinde tespit edildiğini belirterek, yargılama sonucunda davayı reddetmiştir.

Bu iki karar açık şekilde çelişki yaratmıştır.

VI. Ülkemizde Internet

Ülkemiz hiçbir ülkenin özgürlüğünü de, hukuk sistemini de, cezasını da taklit etmek, başkasına benzemek zorunda değildir. Türkiye, en özgür diye bildiğimiz ülke kadar özgür olabilirken, aynı zamanda gerçek suçla en etkin mücadele eden ülke kadar dirayetli ve güçlü de olabilir. Hukuk sistemimizde ve uygulamamızdaki bir kısım problem yabancı mevzuatın üzerine oturduğu felsefe, kültür ve tarihi hiç anlamadan, hatta çoğu zaman niye çıkarıldığını dahi bilmeden sırf çıkarmış olmak için çıkarılan ve çoğu zamanda bazı menfaatler gözetilerek içlerine garip hükümler serpiştirerek işimize geldiği gibi çıkarmamızdan kaynaklanmaktadır.

Alt yapı olan hukuka yaklaşım kesinlikle bu şekilde olmamaldır.

Türkiye bugün filtreleme ve bloklama sonucu sayısı tam olarak bilinemeyen ve öğrenilemeyen on binlerce web sitesine ulaşılamayan, Gezi Direnişi esnasında attığı tweet’ler sebebiyle göz altına alınan öğrencilerin olduğu, Türkiye’de ne kurumsal varlığı olan ne de herhangi bir sunucusu olan hizmet sağlayıcılara getirilen kayıt zorunlulukları, şu an ilk seçilmiş Cumhurbaşkanımız tarafından sosyal medyanın müteaddit defalar bir baş belası olarak nitelendiği bir ülkedir.

Türkiye’de 2013 yılında, dünyaca ünlü bir Türk piyano virtüözü ve bestecisi Fazıl Say, bir 12. Yüzyıl şairi, matematikçisi, filozofu ve astronomu olan Ömer Hayyam’dan yaptığı bir alıntı ile attığı “tweet” sebebiyle halkın bir kısmının kutsal değerlere hakaret ettiği gerekçesiyle 10 ay hapisle cezalandırılmıştır. Hem de kendisi bir şiir okuduğu için hapse fiilen girmiş bir Başbakan’ın hükûmetinin 10. yılında.

20 Haziran 2013’te Resmi Gazete’de Ulusal Siber Güvenlik Stratejisi ve 2013-2014 Eylem planı yayınlanmıştır.

Eylem planı açıkça Internet’te anonimlik ve inkâr edilebilirlik zaafiyetleri olduğundan söz etmekte ve bunlarla mücadele amacı gütmektedir. Siber güvenlik alanında paydaş kurumlar arasında ulusal koordinasyon eksikliğini risk olarak ortaya koyan madde gibi bir kısım parametrelerin anlamı tam olarak açık değildir. Uluslararası işbirliği ve bilgi paylaşımı için diplomatik, teknik ve kolluk iletişim kararlarının sürekli ve etkin kullanılması gerektiği belirtilmektedir. Belgenin en can alıcı noktaları ise, Internete olumsuz ve şüpheli gözle bakarken 2013-14 döneminde “gerekli” mevzuatların çıkarılacağını, adli süreçler için “kayıt” mekanizmalarının kurulacağının belirtilmesi, siber olaylara müdahale organizasyonu oluşturulacağını ifade etmesi. Faaliyet Planı Eylül 2013’te kanun yapım çalışmalarının tamamlanacağını öngörmektedir. Siber olayların delillendirilmesinde MİT, Jandarma, Emniyet Müdürlüğü, TÜBİTAK ve BTK sorumlu kuruluşlar olarak gösterilmektedir.

Nitekim, kamuoyunda Internet Kanunu olarak bilinen 5651 Sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da (“5651 S.lı Kanun”), MİT Kanunu’nda, HSYK Kanunu’nda ve en son 10 Eylül 2014 tarihinde yasalaşan Torba Kanun içinde 5651 S.lı Kanun’da yapılan değişikliklerle Eylem Planında öngörülen tüm bu “geliştirmeler” yapılmıştır ve yapılmaya devam edilmektedir.

Ülkemizde Internet üzerinden işlenen suçlarla mücadele konusunda özel hüküm getirme ve Avrupa Birliği mevzuatı ile uyum sağlama ihtiyaçları kabul tarihi 4 Mayıs 2007 olan 5651 Sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’la giderilmeye çalışılmıştır.

5651 Sayılı Kanun gerek teknik ve hukuki gelişmeler gerekse suçla mücadele noktalarında son derece yetersiz kalmış ve özetle yanlış tanımlar getirmiş, katalog suçları yanlış belirlemiş, idareye yargılama gerektiren bir takım yetkiler vererek anayasal yetki gaspına sebebiyet vermiş, Uyar – Kaldır yöntemini çok yetersiz şekilde düzenlemiştir.

Ne yazık ki 5651 Sayılı Kanunun yorumlanması ve uygulanması mahkemeden mahkemeye farklılık göstermekte, kanunu uygulamakla yükümlü kurumlar tarafından çok sınırlı anlaşılabilmekte ve sonuç olarak uygulamasında büyük eksiklikler yaşanmaktadır. Konunun teknik mahiyetinin yanı sıra, itiraf etmeliyiz ki bazen bu kanun işe gelindiği gibi uygulamak ve haber alma hürriyeti ile ifade hürriyetini sınırlamak gibi niyetleri de gözlemlenmektedir.

YouTube’a Türkiye’den erişim, 2007 ile 2010 yılları arasında verilen çeşitli mahkeme kararlarıyla toplamda iki yıl kadar engellenmişti. YouTube’un kapatılmasına sebep olan içerikler, dünyanın her yerinden ulaşılabilir iken, devekuşunun kafasını kuma gömmesi misali absürd bir biçimde sadece Türkiye’den ulaşılamaz hale getirilmiştir.

Google Sites, her bireyin ve işletmenin tamamen ücretsiz olarak ve profesyonel yardım almadan kendi web sitesini kurmasına imkan sağlayan bir üründür. 2009 ortasına kadar ülkemizde milyonlarca kişi ve işletme Google Sites’ı hem web sitelerini kurmak için, hem de bu kurulmuş olan sitelerden faydalanmak için kullanmakta iken, Google Sites alanının (ürününün) tamamına erişim milyonlarca web sitesi içinde sadece tek bir sitede bulunan içerik sebebiyle tamamen engellenmiştir. Bir sabah uyandıklarında binlerce web sitesi sahibi sitelerine ulaşamaz olmuş, kullanıcılar binlerce siteden elde ettikleri içeriklere de ulaşamaz olmuştur.

Yargı süreci içinde bu karar en sonunda AİHM’nin önüne gelmiş ve AİHM 18 Aralık 2012 tarihli ve 3111/10 sayılı kararıyla, 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesine aykırı bulmuş, kanunun demokratik hukuk devletinin sağlaması gereken hukuki korumayı sağlamadığını belirtmiş ve Türkiye’yi kınayarak, tazminata mahkûm etmiştir. Bu karara rağmen bu alana Türkiye’den erişim halâ yasaktır.

Ne yazık ki ülkemizde yer sağlayıcı dediğimiz, içeriği kendisi oluşturup yüklemeyen ancak sadece platformu sağlayan YouTube, Blogger, Blogspot gibi tüzel kişiler, uygulamada yazıyı yazan, videoyu çeken ve bunları platforma yükleyen içerik sağlayıcısı imişçesine sorumlu tutulmaya çalışılmaktadır.

Mevzuatımız yer sağlayıcı için platforma yüklenen içeriği denetleme yükümlülüğü öngörmemesine rağmen (sadece YouTube’da saniyede yüklenen 100 saatlik içerik nasıl denetlenebilir?) mahkemeler uygulamada kanuna açıkça aykırılık teşkil edecek şekilde bu yönde kararlar verebilmektedir.

Uyar – kaldır dediğimiz bir içeriğe erişimi engellemek üzere yargıya başvurmadan önce yapılacak ihbar sistemi çok muğlaktır ve uygulanmamaktadır.

Müstehcenlik, hakaret suçu, siyasi söylem gibi kavramların yorumlanmasında standart bulunmamakta ve haber alma hürriyeti ile kamu yararı faktörlerinin değerlendirilmesinde sorunlar hissedilmektedir. Müstehcenlik gibi herkese göre farklı olabilecek bir kavram katalog suç tipi iken terör suçu, ağır mali suçlar, ticaret ve finans hayatını etkileyecek sermaye piyasası ve bankacılık suçları, kamu sağlığını ve düzenini etkileyecek suçlar gibi konuların katalog suçlar içinde bulunmaması anlaşılacak gibi değildir.

Yıllardır bizler dahil uygulamacılar, akademisyenler ve Internet aktörleri 5651 Sayılı yasanın ve ilgili mevzuatın düzeltilmesi için çok önemli girişimlerde bulunmuş, sayısız toplantılar yapmış, değişiklik tekliflerini ilgili makamlara iletmiştir. İyi niyetle tüm ülke bunların dinlenmesini ve bunun üzerine ülkenin ekonomik, sosyal, hukuki ve eğitim menfaatlerine yönelik adımlar atılmasını beklerken ne yazık ki dün gece yarısı itibarı ile bu beklentilerimizin sonu hüsran olmuştur.

7 Ocak 2014 Salı günü öğleden sonra TBMM Plan ve Bütçe komisyonunda görüşülmeye başlanarak, gece yarısına doğru Genel Kurul’a sunulma kararı alınan “Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” isminde bir Torba Yasa’nın 92. ile 108. Maddeleri ile 5651 Sayılı Kanun değiştirilmiş aynı hafta içinde kanun ikinci bir defa daha değiştirilmiştir.

Zaten hemen her tarafında ciddi problemler olan 5651 Sayılı Kanunun, Torba Yasa ile getirilen yeni hükümlerinin hepsi de çok ciddi problemlere gebe hatta bence Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilir niteliktedir.

Özetle ifade etmek gerekirse,

Mahkeme eğer arzu edilen amaca ulaşamayacağını düşünürse sadece URL (sayfa sayfa) bazlı değil, bütün bir web sitesine veya Internet hizmetine (YouTube, Facebook, Twitter, Ekşi Sözlük, Vimeo gibi) erişimi engelleyebilir. Diğer bir deyişle, YouTube, Facebook, Twitter farklı kullanıcılar tarafından defalarca yüklenen videolardan ötürü tamamen kapanabilir.

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (“TİB”) Başkanı, re’sen ve tamamen kendi takdiriyle özel hayatın ihlâli olarak nitelediği bir sitenin kapatılmasını emredebilir. Bu emrini Erişim Sağlayıcılar Birliği’ne (“Birlik”) gönderir ve Birlik bu emri derhal ve her halukarda en geç dört saat içinde uygulamak zorundadır. Başkan bu kararına 24 saat içinde mahkemeden onay almalıdır. Mahkeme kararını 48 saat içinde vermek zorunda olacaktır.

Özel hayatının ihlal edildiğini iddia eden kimse mahkemeye dahi gitmeden doğrudan TİB’e içerikten çıkarma talebiyle başvurabilir. TİB bu talebi Birlik’e gönderir. Birlik bu talebi derhal ve her halukarda en geç dört saat içinde uygulamak zorundadır. Başvuruyu yapan kimse 24 saat içinde kapatılma uygulaması için mahkemeden onay almalıdır.

Özel hayatının gizliliği dışında sebeplerden mağdur olduğunu iddia eden kimse doğrudan mahkemeye başvurabilir. Mahkeme talep ile ilgili 24 saat içinde içeriği koyanı ve yer sağlayıcıyı (YouTube, Facebook, Twitter vb.) dinlemeden karar verir. Ancak kapatılma kararından sonra içerik veya yer sağlayıcı bir üst mahkemeye itiraz edebilir.

Internet Yasası’na aykırılık ile ilgili konuları inceleyecek olan Sulh Ceza Mahkemesi, Sayın Cumhurbaşkanı’nın bugünkü onayı sayesinde artık Adalet Bakanı’na yani hükûmete bağlanan HSYK tarafından belirlenir.

Erişim Sağlayıcılar, bir özel hukuk tüzel kişisi mahiyetinde olacak olan Erişim Sağlayıcılar Birliği’ni kurmak zorundadır. Birlik’e katılmayan erişim sağlayıcının lisansı iptal edilir.

Yer sağlayıcılar iki yıla kadar trafik bilgisini (IP adresi, hizmetin başlangıç ve bitiş zamanını, yararlanılan hizmetin türünü, aktarılan veri miktarını, abone kimlik bilgilerini) iki yıla kadar saklamak zorundadır. Siber güvenlikle ilgili bilgileri (?) TİB yer sağlayıcıdan isteyebilir.

Yukarıda açıklanan yirmidört saatlik süreler 10 Eylül 2014 tarihinde yürürlüğe giren yine bir Torba Yasa hükmüne göre dört saate indirilmiştir. Bu düzenleme bütün sektör aktörlerinden, üniversitelerden ve halktan adeta gizlenerek bir gün ansızın bir Torba Yasa teklifi olarak TBMM önüne gelivermiştir.

5651 Sayılı Kanunun yanlışlarını ve eksiklerini yıllardır Sayın Başbakan dahil herkese her ortamda anlatmış olmamıza, görüşmek, tartışmak, yardımcı olmak amacıyla yeni hüküm, düzenleme ve uygulama tekliflerini yazılı olarak iletmiş olmamıza rağmen ne yazık ki tüm bu girişimlerimiz tamamen göz ardı edilmiştir.

Bilişim ve teknoloji ülkesi olacağız, bilişim yatırımlarını artıracağız, Fatih Projesiyle teknolojiyi ilk öğretime indireceğiz derken var olan bilişim ve teknoloji yatırımlarını kaçıracak, zaten çok büyük belirsizlikler ve yanlışlar içindeki sektörü gerçek bir kaosa sürükleyecek bir düzenleme yapılmaya çalışılmaktadır. Müstehcenlik, nefret suçu, özel hayatın ihlali gibi kişiden kişiye, yerden yere, zamandan zamana değişebilecek münferit olarak her davada mahkelemeler tarafından ayrı ayrı ele alınması gereken en müphem kavramlar idareye filtreleme ve sansür bahanesi olarak sunulmakta ve yargı denetiminden çıkmaktadır. Yukarıda gerekçeleri ile belirttiğimiz üzere zaten ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere, Anayasaya ve erkler ayrılığına aykırı olan 5651 Sayılı Kanun düzeltilmesi gerekirken, ülkemizi hem ekonomik hem de hukuki bakımdan çok zor durumda bırakacak hükümler içerirken, diğer yandan da ne yazık ki tüm temel hak ve hürriyetleri de ihlal etmektedir.

Nitekim son olarak 30 Mart 2014 tarihli Yerel Seçimlerden hemen önce hem Twitter hem de YouTube tamamen hukuki temelden yoksun olarak kapatılmıştır. Her iki hizmet / web sitesi de ancak Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurunun kazanılmasıyla yeniden açılabilmiştir. Kapatılmalarına yol açan potansiyel sebepler üzerinde spekülasyon yapmak yerine, bu konuyu düşünmeyi okuyucuya bırakarak Anayasa Mahkemesi kararının içeriğine değinmekte yarar görüyoruz.

Anayasa Mahkemesi, verdiği gerekçeli kararda, TİB’in Twitter’a erişimin tümüyle engellenmesine ilişkin kararının, ilgili kanun hükümlerine açık aykırılık oluşturduğunu, ayrıca bu yönde herhangi bir mahkeme kararı olmadığı gibi Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin engelleme kararının yürürlüğünü durduran kararının da idare tarafından uygulanmadığına işaret etmiştir.

Mahkeme, Internet’in modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir araçsal değere sahip bulunduğu belirtilerek, Internetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez nitelikte olduğu tespit etmiştir.

Mahkeme, sosyal paylaşım sitesine erişimin kanuni dayanağı olmaksızın ve sınırları belirsiz bir yasaklama kararı ile engellenmesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan ifade özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturduğunu, kamu otoritesince yapılan müdahalenin haklı sebeplere dayanması, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sırasında hakların özüne dokunulmaması ve ölçülü olunması gerektiğini belirtmiştir.