28 Mart – 7 Nisan tarihleri arasında yayınlanan makalelerim ve görüşlerim, tüm gelişmeleri bir bütün olarak değerlendirebilmeniz için aşağıda sunulmuştur.
Bugün (5 Nisan 2015), Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (“BTK”) Başkanı Tayfun Acarer, sosyal medyada kişilik haklarının ihlal edildiğini düşünen kullanıcılar için online ihbar hattı kurduklarını açıkladı.
Pekiyi, geleneksel basında ve sosyal medyada büyük bir yankı bulan bu idari tasarrufun bir hukuki temeli var mı?
Evet, kanuni temeli var. Ama kısaca anlatalım ve kanuni temelin aynı zamanda hukuki olup olmadığına siz karar verin.
Avrupa Birliği mevzuatı ile uyum sağlamak adına 2007’de (halk arasındaki adıyla) Internet Kanunu kabul edildi. (5651 Sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun).
Internet Kanunu, ABD’de ve AB’de de bulunan “uyar-kaldır” (notice and take-down) dediğimiz yöntemi son derece yetersiz ve detaysız olarak hukukumuza getirmişti. Ama bu “uyar-kaldır” neydi ve ne işe yarardı?
“Uyar-kaldır” Internet’te, sosyal medyada, hakları ihlal edildiğini düşünen kişilerin öncelikle sırasıyla bu yayını yapan içerik sağlayıcıya veya yer sağlayıcıya (YouTube, Twitter, Ekşi Sözlük vs) başvurarak ilgili içeriğin kaldırılması için uyarıda bulunmasını sağlayan bir yöntemdir. Uyar-kaldır yöntemi tüm hukuka aykırı olduğu düşünülen her türlü içerik için zaten mevcuttu ve kullanılıyordu.
“Uyar-kaldır” sisteminin etkinliğinde gerek düzenlenme şeklinden gerekse uygulama biçiminden ve bir kısmı da sosyal medya şirketlerinden kaynaklanan bir çok problem oluştu.
Özellikle 2012 tarihinden itibaren Internet Kanunu’nun daha doğru şekilde düzenlenebilmesi için yaptığımız bir çok kanuni düzenleme ve sosyal medya şirketleriyle işbiriği / uygulama tavsiyesinin içinde doğru, etkin ve uygulanabilir bir “uyar-kaldır” sistemi de bulunuyordu.
Ancak tüm iyileştirme ve etkinleştirme tavsiyelerimize rağmen yedi yıl boyunca düzeltilmeyen, Internet Kanunu Şubat 2014’te, bir çok çevrenin 17 Aralık soruşturmalarına ve tapelere bağladığı gerekçelerle, Internet’in ve kullanıcılarının tamamen baskı altına alınmasına yönelik olarak iki haftada iki defa değişikliğe uğradı.
Internet Kanunu’na eklenen 9/A Madde’siyle, yukarıda anlattığımız “uyar-kaldır” sistemimiz kaldırılmamakla birlikte, özel hayatının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin, mahkemeye gitmeden doğrudan TİB’e başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi isteyebilmesi sağlandı. TİB’in, kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhal Erişim Sağlayıcıları Birliğine göndermesi ve erişim sağlayıcıların da bunu en geç dört saat içinde yerine getirmesi zorunlu kılındı. Başvuru sahibine ise ancak talebi üzerine erişim engellendikten sonra 24 saat içinde bu talebini Sulh Ceza Mahkemesinin onayına sunması zorunluluğu getirildi.
Bizce vatandaşın özel hayatını korumak için bu düzenlemelere gerek yoktu. Her zaman bunun nasıl yapılabileceğini belirttik, yine açıklayabiliriz. Özel hayat alanı, ihlali, zararları ve sonuçları benim için, sizin için, Başbakan için veya çok ünlü bir sanatçı için farklıdır. Sizler veya ben, dışarıda birisiyle bir yemek yerken yanımdaki ile fotoğrafımın çekilmemesini bekleyebilirim, ancak bir Başbakan’ın veya çok ünlü bir sanatçının özel hayatı evinin kapısının eşiğinde başlar. Ayrıca bu bilgiye erişilmesindeki kamu menfaati ile mahremiyet beklentisi arasında bir menfaat çatışması olabilir. Tüm toplumun bilgi almaktaki kamusal menfaati, kamuya mal olmuş bireyin mahremiyet beklentisini bertaraf eder nitelikte olabilir. Kısacası her bir münferit durum kendi şartlarına göre yargılamayla belirlenmelidir.
Burada yargı en baştan devre dışı bırakıldığı gibi hem kamu menfaati potansiyel bir tehdit altındadır, hem de o içeriği oluşturan içerik sağlayıcının ve o içeriğin yer aldığı yer sağlayıcının hukuki güvenliği, hak ve menfaatleri de tehdit altındadır.
2014 öncesi mevzuatımız zaten yeterli koruma sağlamıyor muydu, bu düzenlemeler ve uygulamalar gerçekten halkı koruyabilecek mi, yoksa bazı şeyleri daha da mı kötüleştirecek? Hep birlikte göreceğiz.
Bugün, 27 Mart 2015’in ilk saatlerinde TBMM Genel Kurulu’nda yine birbiriyle ilgili ilgisiz bir çok mevzuatta yer alan bir çok hükmü değiştiren bir Torba Yasa daha kabul edildi.
Hayatlarımızın temeli olan mali, cezai, sosyal ve temel hak ve hürriyetler konularının aynı anda onlarca farklı kanunda yer alan hükümlerle değiştiren Torba Yasalarla düzenlenmesini hepimiz artık iyice kanıksadık. Parlementer sisteme, yasamanın ciddiyetine ve önemine verdiği zararlar, devletin temeliyle bireyi doğrudan etkileyen önemli mevzuatların yeterince tartışılamaması ve halka verdiği zararlar sebebiyle torba yasalar her zaman tehlikleli görülen, eleştirilen ve kınanan bir yasama metodudur.
Bu seferki Torba Yasa’dan da haftalardır mecliste neredeyse ölümle sonuçlanacak yaralanmalı kavgalarla, basında da gece gündüz tartışılan, hayatımızın merkezine oturan iç güvenlik paketi hükümleri ve Internet yasakları çıktı. Ülkemiz için bir de sürpriz vardı!
Bu Torba Yasa, aslında TBMM Genel Kurulu’na sunulan taslağında yer almayan bir de büyük sürprizle geldi! Son anda İç İşleri Bakanı tarafından teklif edilen Anaysamız’a göre hiçbir hükumet etme yetkisi ve görevi olmayan Cumhurbaşkanı’na kapalı istihbarat ve kapalı savunma hizmetleri, devletin milli güvenliği için örtülü ödenek olanağı veren önerge kabul edildi ve Torba Yasa içinde kanunlaştı.
İç güvenliğe ilişkin sıkı yönetim hükümlerini ayrıca tartışmaya gerek yok. Çok yalın bir şekilde ortaya koymak gerekirse bundan sonra polis hakim kararı olmadan ve hakim önüne çıkarmadan 48 saate kadar bireyi göz altına alabilecek, hakim kararı olmadan 48 saate kadar telefon dinlemesi yapabilecek, “şüpheli” görerek durdurduğu bireyi “soyabilecek”, ve hakim kararı olmadan durdurma-arama uygulamaları yapabilecek. En korkunç hükümlerden diğeri yüzünü kısmen de olsa kapatan biri 4 yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilecek.
Internet’e ve Internet kullanıcılarına boyunduruk!
Diken’de yer bulan önceki yazılarımda belirttiğim ve her zaman sebebini uzun uzadıya anlatmaya hazır olduğum gibi Internet erişimi Birleşmiş Milletler ve Avrupa Birliği tarafından temel bir hak olarak kabul edilmektedir. Ancak ülkemiz, doğrudan doğruya bu hakkın ihlali sebebiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından kınanmış olsa da ve bu durum Anayasa Mahkememizin içtihatlarında da yer bulmuş olsa da, hükumet Internet yasaklarını emsali ancak radikal rejimlerde görülebilecek boyutlara vardırdı.
Torba Yasa’nın 16. Maddesi, halk arasından “Internet Yasası” olarak bilinen 5651 sayılı Kanunun 8. Maddesi’ne getirdiği ek hükümlerle
Başbakan veya ilgili Bakan’ın “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlemesini önlemek, genel sağlık” gibi sebeplerle bir web sitesine içerikten çıkarma ve/veya erişimi engelleme kararı Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (“TİB”) derhal ve en geç dört saat içinde uygulanacak;
Başkanlık içerikten çıkarma ve/veya erişimi engelleme kararını 24 saat içinde Sulh Ceza Hakimi onayına sunacak ve hakim 48 saat içinde karar verecek.
İçeriğin çıkarılması ve/veya içeriğe erişimin engellenmesi teknik olarak yapılamaz ise içeriğin yer aldığı hizmet (örneğin YouTube veya Twitter hizmetinin tamamı) tamamen engellenecek.
Suç olduğu değerlendirilen içeriği yayanlar (yani retweet veya facebook share edenler) hakkında, içeriği oluşturanlar gibi suç duyurusunda bulunulacak.
Bu düzenlemeler Anayasa’ya ve hukuka aykırıdır!
2014’ün başından beri yapılagelen ve büyük eleştirilere, büyük gösterilere maruz kalan, bu torba yasayla yeni bir boyut kazanan Internet yasakları Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na, Ceza Hukukumuzun temel prensiplerine, Türkiye bakımından bağlayıcı olan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’ne, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne, Anayasa Mahkememizin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarına aykırıdır.
Bir içeriği, bir tweet’i veya bir Facebook postunu herhangi bir vatandaşımız paylaşırken suç olup olmadığını nereden bilsin? Kişinin hürriyeti en temel ve en kutsal hakkıdır. Hukuk öngörülebilirliği, güvenliği olmazsa devletin varlık sebebi ortadan kalkar. Devlet vatandaşını sindirmek, pusturmak ve hapsetmek için değil, özgür kılmak, fikri, vicdani zenginliğini geliştirmek, korumak ve gönendirmek için vardır.
Başbakan veya ilgili bakan kendisini bir hakim veya bir mahkeme heyeti yerine koyarak bir içeriğin milli güvenliğe, kamu düzenine, kamu sağlığına aykırı olduğuna karar veremez. Bu hususların hepsi yargılamayı gerektirir. Başbakan veya her hangi bir bakan polis değildir, savcı değildir. Kendisini polis, savcı, hakim yerine koyarak bir suç işlendiğinden, işlenmekte olduğundan veya işleneceğinden emin olarak bir içeriği kaldırtamaz veya ona erişimi engelleyemez.
Veya milyarlarca farklı içeriği barındıran web hizmetlerine (forumlar, Twitter, YouTube, Facebook, Ekşi Sözlük vb) erişim, hukuka aykırı olduğu iddia edilen tek bir içerik yüzünden engellenemez.
Başbakanlık veya bakanlık talepleri kanunda “idari emir” mahiyetinde düzenlenmiştir. İdari emir yargı kararı yerine geçemez. Sulh Ceza Mahkemesinden aranacak onay da, ilgili sulh ceza mahkemesinin adeta “özel teşkil edilmiş bir mahkeme” gibi özel olarak HSYK tarafından belirlenecek olması sebeiyle ağır töhmet altındadır.
Ağzından “hukukun üstünlüğü” ve “demokrasi” lakırdılarını düşürmeyen siyasetçilerimizden tek dileğim, ülkemizin hem insani hem de ekonomik kalkınması için, dünya liderliği için, önümüzü tıkayan bu yasama faaliyetlerinden ve uygulamalardan vaz geçmeleridir.
The Constitutional Court of Turkey annulled two provisions in the omnibus bill enacted on 11 September 2014, amending among others the so-called Internet Law. (Click here for the background article of Burcak Unsal published in Your Middle East)
Let me give my conclusive statement at the very beginning: these annulments are insufficient and the Internet Law is still loaded with many provisions which cannot answer the needs of contemporary Turkey and that obstruct Turkey from attaining the goals established by the government for 2023, the 100th anniversary of the Republic.
Media, academicians and the general public generally focus on the issues which have already become popular magazine topics such as YouTube and Twitter bans. However, even a school child knows how to easily avert such bans at zero cost.
The real problem and the bitter truth which is most ignored is the excess of power to undermine the judiciary and providing juridical immunity to government officials.
Although we have candidly shared our opinions on the Internet Law since the day it was enacted back in 2007, the government chose to amend it three times in the last six months totally contrary to what it should have been. Most recently it was amended by an omnibus bill, in September and it was the first piece of legislation approved by Tayyip Erdoğan in his capacity as president.
Most of the amendments introduced in the Internet Law are against the Turkish Constitution, as well as a December 2012 ruling of the European Court of Human Rights condemning Turkey due to the coarse Internet Law, which it found inadequate to be even considered law.
The Constitutional Court has annulled the following provisions in the omnibus law:
Banning a web site by the regulatory authority at its own discretion due to its perception of national security, public order or prevention of crime without a court order.
Collection of individuals’ Internet traffic data by the regulatory authority.
What this decision will bring is that
The regulatory authority will not be able ban any web site at its own discretion without a court order, nor will it be able to collect any traffic data of individuals.
Sounds good! But, is it enough to bring Turkey to where it should have already been? Not even close!
Turkey and her Internet Law are still far far away from what could make Turkey achieve its ambitions in the 100th anniversary of the Republic in 2023, set by the government, because;
The Internet Law provides juridical immunity to the chairman and the personnel of the regulatory authority, just as the chairman and the personnel of the Turkish intelligence agency obtained back in 2012. Now, the chairman of the regulatory authority cannot be put on trial unless the relevant minister allows. This is an explicit violation of one of the pillars of the rule of law mandating that the administration shall answer to independent courts for its wrongdoings.
The courts which shall review content removal would be determined by the Supreme Council of Judges and Prosecutors. However, this does not comply with the need to establish specialized courts. It takes a lot of effort and years to establish specialized courts which will hear content removal cases and crimes committed on the Internet.
The chairman of the regulatory authority is entitled to remove content or ban a web site at his/her own discretion based on his/her own moral values, without a court order, if he/she believes that the content violates personal rights.
A judge may ban an entire web site or an Internet service (as Twitter or YouTube), if the judge believes that banning/removing a specific URL (such as a specific video or a tweet) would not be sufficient to fulfill the objective of the court order.
“Notice-and-Take-down” has been entirely set aside by allowing anyone who claims that her privacy has been violated to directly apply to the regulatory authority for content removal, by-passing the courts, the person who posted the content and the platform where the content was posted (such as Twitter, YouTube, Blogger and etc.). Upon such individual content removal application, the regulatory authority simply orders the access provider to comply with the removal demand.
*Please click here for the original article published in Turkish in Diken. Diken’de yayınlanan orijinal makale için tıklayınız.
Anayasa Mahkemesi (“AYM”), 2 Ekim 2014’te “Eylül Torba Yasası” ile getirilen Internet Yasası’nı değiştiren bir kısım hükmü iptal etti.
En son söyleyeceğimi baştan söyleyeyim. AYM’nin iptal kararları yetersizdir ve Internet Yasası hala Türkiye’nin ihtiyaçlarını karşılayamayacak, hükumetimizin koyduğu 2023 hedeflerine ulaşmakta bize ayak bağı olacak hükümlerle doludur. Yine de AYM Kararı hayati önemdedir ve sevindiricidir.
Özellikle medya, akademisyenler ve insanımız “YouTube kapatıldı, Twitter kapatıldı” gibi işin artık magazinleşmiş tarafında. Oysa ki, bir ortaokul çocuğu bile bu “kapatılmayı” zahmetsizce, masrafsızca aşabilir.
Asıl problem ve en az üzerinde durulan acı gerçek yürütmenin yargı alanına tecavüzü ve yürütmenin yargı denetiminden çıkarılmasıdır.
2007 senesinde ilk yasalaştığı günden beri en samimi iyi niyetlimizle halkımız için, Internet eko-sistemi için ve devletimizin çıkarları için hukuk çerçevesinde hep görüşlerimizi belirttik. Ancak, yıllar geçti ve medyadaki adıyla “Internet Yasası”, 2014 içinde altı ayda olması gerekenin yüzseksen derece aksi yönüne doğru tam üç defa değiştirildi. Son olarak Internet Yasası, Eylül ayında Sayın Cumhurbaşkanı R. Tayyip Erdoğan’ın Cumhurbaşkanı olduktan sonraki belki ilk onadığı yasa olan “Torba Yasa” ile değiştirildi.
Bu değişikliklerin çoğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“AİHM”) Türkiye’yi haksız bulduğu Aralık 2012 tarihli bir hükümde “kanun olma yeterliliği taşımadığı” belirtilen Internet Yasası’nı hiç kimseye fayda sağlamayacak şekilde ve içlerinde benim de bulunduğum birçok hukukçuya göre Anayasa’ya aykırı olarak yapıldı.
Bu makaleyi kaleme alırken AYM kararını vermiş olmasına rağmen, bundan haberi dahi olmayan bir çok yorumcu 3 Ekim 2014 gecesi (Kurban Bayramı arefesi) ekranları doldurup TİB Başkanı’nın site kapatma yetkisinin ne kadar hukuki ve doğru olduğunu anlatmakta, buna karşı olanlar da yine bu AYM kararından habersiz bu düzenlemelerin hatalı olduğundan bahsediyordu. Bu sebeple dayanamadım, gerçekten bilmek isteyenlerle Bayram’ın ilk günü de olsa paylaşmak amacıyla bu makaleyi kaleme aldım.
TİB’in kendisine hiçbir şikayet dahi gelmeden, bizzat kendi takdiriyle, yargı kararı olmadan bir sitenin hukuka aykırı olduğunu, milli güvenliğe aykırı olduğunu “düşünmesi”, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi gibi “amaçlarla”, söz konusu siteyi dört saat içinde kapatabilme yetkisi.
TİB tarafından kişilere ait Internet trafik bilgilerinin toplanması.
Bu kararın sonucu ne olacak?
TİB mahkeme kararı olmadan milli güvenliği ve kamu düzenini koruma gibi gerekçelerle (!) kapatma kararı alamayacak ve mahkeme kararı olmadan kişilerin Internet trafik bilgilerini (hangi sitenin ne kadar süreyle ziyaret edildiği, hangi sitelerden gelip gidildiği, kullanıcı bilgisayarına ilişkin tanımlamalar vs) saklayamayacak.
Pekiyi, AYM’nin bu kararıyla olması gereken noktaya geldik mi?
Hayır, ne yazık ki olması gerekenden fersah fersah uzaktayız. Çünkü;
TİB Başkanı’na ve personeline, aynı 2012’de MİT Yasasında yapılan değişiklikle getirildiği gibi yargı muafiyet getirilmektedir. Yani TİB Başkanı yasaya aykırı işlem yapsalar dahi yargılanmaları ancak ilişkili Bakan’ın izniyle, memurların yargılanmaları ise kurumun izniyle mümkün olabilecek. Bu açıkça hukuk devletinin temeli olan “idarenin işlemleriyle yargı denetimine tabi olması” prensibinin ihlalidir.
İçerik kaldırma başvuruları ancak HSYK tarafından belirlenecek Sulh Ceza Mahkemelerine yapılabilmesi. Bu durum uzman mahkeme kurma gereğine aykırıdr. Söz konusu başvurulara konu hakkında uzmanlaşmış hakimlerin/mahkemelerin bakması gerekir. Bu konuda uzmanlaşma da bir kanun maddesi çıkarmak kadar kolay değildir!
TİB Başkanı kendi takdiriyle, kendi dünya görüşüyle, kendisine şikayet dahi gelmeden bir sitenin özel hayatı ihlal ettiğini “düşünmesi” halinde, bu siteyi kapatabiliyor. Mahkemeye ancak site kapatıldıktan sonra kendisi kararını götürüyor.
Hakim, spesifik bir web sayfasına (URL bazlı) erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlâl olarak düşünülen durumun engellenemeyeceğini düşünürse, internet sitesindeki TÜM YAYININ engellenmesine karar verebiliyor.
“Uyar – Kaldır” olarak anılan, Internet’e içeriği koyana ve içeriği koyduğu yere başvurma yöntemi tamamen kaldırılacak. Herkes doğrudan mahkemeye (ya da yukarıda anlatılan durumda TİB’e gidecek), mahkeme kararı 24 saat içinde verecek ve engelleme emrini Erişim Sağlayıcılar Birliği’ne uygulatacak. Yani Twitter, Facebook, YouTube, Bloglar ve bunlara içerik sağlayan kullanıcılar tamamen süreç dışı bırakılıyor.
Ülkemizde Internet üzerinden işlenen suçlarla mücadele konusunda özel hüküm getirme ve Avrupa Birliği mevzuatı ile uyum sağlama ihtiyaçları kabul tarihi 4 Mayıs 2007 olan 5651 Sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’la (“5651 Sayılı Kanun”) giderilmeye çalışılmıştır.
Ancak bir önceki yazımda belirttiğim gibi 5651 Sayılı Kanun son derece yetersiz kalmış ve özetle yanlış tanımlar getirmiş, katalog suçları yanlış belirlemiş, idareye yargılama gerektiren bir takım yetkiler vererek anayasal yetki gaspına sebebiyet vermiş, Uyar – Kaldır yöntemini çok yetersiz şekilde düzenlemiştir.
Nitekim bir önceki yazımda sebebine detayla değindiğim üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılığı da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) tarafından da tespit edilmiştir.
Yıllardır bizler dahil uygulamacılar, akademisyenler ve Internet aktörleri 5651 Sayılı yasanın ve ilgili mevzuatın düzeltilmesi için çok önemli girişimlerde bulunmuş, sayısız toplantılar yapmış, değişiklik tekliflerini ilgili makamlara iletmiştir. İyi niyetle tüm ülke bunların dinlenmesini ve bunun üzerine ülkenin ekonomik, sosyal, hukuki ve eğitim menfaatlerine yönelik adımlar atılmasını beklerken ne yazık ki dün gece yarısı itibarı ile bu beklentilerimizin sonu hüsran olmuştur.
7 Ocak 2014 Salı günü öğleden sonra TBMM Plan ve Bütçe komisyonunda görüşülmeye başlanarak, gece yarısına doğru Genel Kurul’a sunulma kararı alınan “Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” isminde bir TORBA YASA’nın (“Torba Yasa”) 92. ile 108. Maddeleri ile 5651 Sayılı Kanun değiştirilecektir.
Zaten hemen her tarafında ciddi problemler olan 5651 Sayılı Kanunun, Torba Yasa ile getirilecek yeni hükümlerinin HEPSİ de çok ciddi problemlere gebe hatta bence Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilir niteliktedir.
MADDE İKİ:
Tanımlar başlıklı İkinci Madde’ye suç teşkil eden içeriğe aynı anda hem “erişimin engellenmesi” hem de bunu “içerikten çıkarma” önlem veya sonuçları bağlanarak bir karışıklık yaratılmıştır. Suç teşkil eden içeriğe erişimin engellenmesi korunmak istenen hukuki menfaat bakımından yeterli olabilecek iken içerikten çıkarma öngörülerek bir içeriğin global olarak tüm dünyadaki Internet alanında yok edilmesi sonucu doğurulmuştur. Bu durum Türk hukukunun uygulama alanı olan sınırlarımız yani hükümranlık alanımız dışına taşmaktadır. Bu şekilde bir zorunluluğa tabi olan hiçbir yabancı veya yerli yer sağlayıcı ülkemizde çok pahalı olan sunucular, bilişim alt yapıları, iletim ve iletişim altyapıları kurarak yatırım yapmaz. Bu yatırımı yaptıktan sonra Türkiye’yi merkez seçerek bölgesel veya global bir bilişim hizmeti (yer sağlayıcılık, sair hizmet sağlayıcılıkları, bulut bilişim, iletişim vs) vermez. Bu durum dijital ekonomimizi, ülkemizi bir bilişim yatırım cazibe merkezi olmaktan çıkaracak ve mevcut aktörleri de kaçıracaktır. Gelişmiş ülkelerde toplam ticaret hacminin %12’sine varan dijital ekonomi, ülkemizde saplandığı %1,5’ları aşması zorlaşacaktır.
Getirilen diğer tanımlar ile URL, Uyarı yöntemi ve Erişim Sağlayıcıları Birliği kavramları tanımlanmak istenmektedir. Bunlara aşağıda değineceğim.
MADDE ÜÇ:
Bildirim yükümlülüğü isimli Üçüncü Madde ile gerek yurt içinde, gerekse yurt dışında faaliyet yürütenlere Internet sayfalarında tespit edilebilen basit bir e-mail adresinden bile geçerli tebligat yapılabilmesi düzenlenmektedir. Bu durum gerek tebligat mevzuatımız ile gerekse taraf olduğumuz iki ya da çok taraflı uluslararası anlaşmalarla korunmaya çalışılan hukuki menfaatleri ve tebligat güvenliğini ihlal eder niteliktedir. Geçerli tebligata bağlanan süreler ve süreçler Internet üzerinde bulunan basit bir e-mail adresine gönderilecek bir e-mail ile sağlanması hukuki güvenliği derinden zedelemektedir. O e-mail’in gidip gitmediği, ulaşıp ulaşmadığı, ulaştıysa ne zaman açıldığı, açıldıysa tebellüğ yetkisi sahibi tarafından alınıp alınmadığı belli kayıt yöntemleri olmadan anlaşılamaz.
Kaldı ki yurt dışında bulunan bir hizmet sağlayıcıyı bu şekilde temerrüde düşürmek, bu şekilde hukuki sorumluluk doğurucu işleme ve yargılama usullerine (hak düşürücü süreler, zaman aşımları vs) tabi kılmak, bu süjelerin ülkelerinin kamu hukukuna da aykırı düşerek uygulanmaz hale gelebilir.
MADDE DÖRT:
Bu madde ile içerik sağlayıcı, idarenin talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde idareye teslim etmesi ve idarece bildirilen tedbirleri alması öngörülmektedir. Hükmün içeriği talep edilen bilginin mahiyeti gibi talep usulü de bir kanundan beklenecek belirginlikte değildir. Bilginin hassas bilgi, şahsi bilgi, gizli bilgi, ticari sır ve sair çeşitleri vardır. Hangi bilginin hangi yöntemle talep edileceği, tedbirlerin ne olabileceği bireysel hakların ve mahremiyetin korunması, doğru uygulama için elzemdir. Bu kadar genel bir ifade hiçbir anlam vermemekte hiçbir sınır çizmemektedir.
MADDE BEŞ:
Yer sağlayıcıya iki yıla kadar içerik saklama yükümlülüğü getirilmesi suçla mücadele bakımından olumsuz değildir. Ancak maliyet artırıcı ve yatırımı olumsuz etkileyici yönü olur. Yine de suçla mücadele bakımından bu hükmü olumsuz karşılamıyoruz. Bununla birlikte bir yıl mı iki yıl mı kanun bunu göstermeli bu kadar küçük bir yıl gibi bir detayı yönetmeliğe bırakmamalıdır.
Bu madde ayrıca Yer Sağlayıcılar’ın bir yönetmelikle kategorize edileceğini öngörmektedir. O zaman burada genel tanımının dahi yapılması anlamsız kalmaktadır. Yer sağlayıcıların kimin tarafından çıkarılacağı dahi gösterilmemiş olan bir yönetmeliğe bırakılması Internet aktörleri arasında eko sisteme en fazla katkıda bulunan yer sağlayıcılarının önemine oranla yanlış olduğu gibi, normlar hiyerarşisine de aykırıdır ve idareye gayrimakul bir takdir hakkı ve keyfi hareket alanı tanımaktadır. Kategorizasyon yapılacaksa da mutlaka sektörün aktörlerine ve hukukçulara danışılmalı, gelişmiş ve çağdaş ülkelerin hukukları çok detaylı olarak incelenerek bu kategorizasyon yönetmelikle değil Kanun ile yapılmalıdır.
İdare tarafından yer sağlayıcılara on bin ila yüzbin Türk Lirası arasında ceza verilmesi, Cezaların öngörülebilir ve orantılı olma prensibine aykırıdır. Ceza Mahkemeleri bile, alt veya üst sınırdan para cezası verirken fiilin tekerrürü, işlenme şartları, işleyenin durumu vb bir çok parametreyi göz önünde tutup, gerekçe göstermesi gerekirken idari bir kuruma hem fahiş, hem de keyfi olabilecek, arasında 10 kat farklı sınırlar arasında bir para cezası yetkisi verilmesi ceza politikaları tarafından da yanlıştır.
MADDE ALTI / A:
Kanun’a bu maddeyle tamamen yeni bir kurum tesis edecek şekilde Erişim Sağlayanlar Birliği getirilmektedir. İronik bir biçimde Erişim Sağlayanlar Birliği’nin tek amacı ise erişimi ENGELLEMEKTİR! Böyle bir Birliğin kurulmasını icbar etmeden önce varlık sebebini, amacını, uygulamasını ve sonucunun değerlendirilmesi gerekirdi. Türkiye’de kaç tane gerçek anlamda erişim sağlayan vardır? Bunların piyasadaki hakimiyet oranları nedir? Herbirine gerekli alt yapıya katılmak zorunluluğu verilmiş olsa da bu katkı ve sorumluluk payı nasıl paylaştırılacaktır? En fazla gelir elde eden hâkim bir erişim sağlayıcı ile çok daha ufak bir erişim sağlayıcı nasıl olur da yatırımdan, alt yapıdan ve hukuki sorumluluktan eşit olarak mükellef tutulabilir? Bugün olmayan ancak bundan üç yıl sonra faaliyete geçecek bir erişim sağlayıcının durumu ne olacaktır, bu konulara nasıl katılacaktır?
Bu birliğe üye olmayana erişim sağlayıcılık lisansı verilemeyerek devlet eliyle sektör dışına itilmesi hem rekabet hukuku bakımından sorunlar doğurmaktadır hem de hem de böyle bir erişim sağlayıcının müktesep hakkını ihlal etmektedir.
MADDE SEKİZ:
Esas olarak sekizinci madde AİHM tarafından bundan bir yıl önce AİHS’nin 10. Maddesine AYKIRI bulunmuş, hatta “kanun olma” vasfını taşımadığı tespit edilmiştir. Bu itibarla zaten tamamen çağdaş ve doğru şekilde değiştirilmesi gerekmektedir. Uluslararası sözleşmelerle belirlenen standartlara göre ve Anayasamıza uygun şekilde değişmesi gerekirken Torba Yasa ile sekizinci madde daha da beter hale getirilmiştir.
Sekizinci madde ile öngörülen katalog suçlar dediğimiz liste tahdidi midir, tadadi midir? Bunlar dışındaki suçlar işleniyorsa, kanunun lafzından da anlayabileceğimiz gibi erişim engellenMEMELİ midir? Engellenecekse niye sadece engellenecek suç tipleri sayılmıştır ve niye diğerleri bunun içinde yoktur? Engellenmeyecekse niye uygulamada engellenmektedir? Bu sorular her zaman cevapsız kalmıştır.
Sekizinci maddede katalog suç olarak belirlenerek erişimin engelleneceği söylenen suç tiplerinin dışında terör suçları, mali suçlar (dolandırıcılık, zimmet,) bankacılık ve sermaye piyasalarına ilişkin suçlar, fikri mülkiyetlere ilişkin suçlar, hakaret suçu, kamu sağlığını ve kamu düzenini ihlal eden suçlar gibi çok daha ağır, yaygın ve gecikmesinde zarar doğacak olan suçlar hakkında erişim engellenmesine ilişkin hüküm bulunmamaktadır.
Yukarıda belirttiklerime mukabilen Torba Yasa ile nefret suçu adı altında bir suç tipi getirilmektedir ancak bu düzenleme ceza kanununda vardır. Buna rağmen bu hükmün sekinci maddeye getirilmesi (ve aşağıda değineceğim özel hayatın ihlali konusu) katalog suçlar dışında kalan suç tiplerinde erişimin engellenmeyeceği, içerikten çıkarma yapılmayacağı yönünde adeta kanun koyucunun niyetinin teyidi anlamına gelmektedir! (NOT: Nefret suçu konusu son metinden çıkarılmıştır.)
Katalog suçlar tamamen kaldırılması veya en azından doğru belirlenmesi gerekirken ceza hukukumuzda zaten var olan nefret suçunun tek başına tekrar katalog suçlara dahil edilmesi suçla mücadele amacına ve devletin vatandaşını zarardan koruma görevine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer yandan, bir fiilin suç olup olmadığının tespiti suç ise failinin kim olduğunun tespiti ve bunun sonunda alacağı cezanın miktarının belirlenmesi ceza yargılamasını gerektirir.
Mevcut kanunda idareye müstehcenlik ve çocuk istismarı gibi iki suç tipinde re’sen içerikten çıkarma yetkisi verilmesi ve bunun yargı denetiminin dışında tutulması Anayasamıza ve ergler ayrılığına aykırı bir yetki gaspıdır.
MADDE DOKUZ:
Dokuzuncu maddeden yer sağlayıcılar bakımından hapis cezasının kaldırılması çok doğru fakat geç kalınmış bir düzenlemedir. Bütün bu teklif edilen değişiklikler içerisinde nafile bir şirin görünme çabasıdır.
Torba Yasa ile getirilecek değişiklikle, Internet üzerinden işlenen bir suçun mağduru olduğunu iddia eden kişi uyar – kaldır mekanizması dahilinde önce içerik sağlayıcısına, sonra yer sağlayıcısına gitmek yerine doğrudan sulh ceza hakimine baş vurarak içerik ve yer sağlayıcısının aksiyon almasını engellemektedir.
Daha da vahim olanı, sulh ceza hakimi içerik sağlayıcısının ve yer sağlayıcısının haberi ve itiraz hakkı dahi olmadan vereceği içerikten çıkarma veya erişimin engellenmesi kararını Erişim Sağlayanlar Birliği’ne göndererek en geç dört saat içerisinde uygulamasını sağlayabilecektir.
Bu düzenleme içerik ve yer sağlayıcıları bakımından itiraz ve adil yargılanma hakkının gaspıdır.
MADDE DOKUZ / A
Kanun’a tamamen yeni getirilen, özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi başlıklı düzenlemesiyle yine katalog suçlar içerisinde sayılmayan bir suçun ya da haksız fiilin adeta katalog suç imişçesine hukuk ve yargılama güvenliğinden bağımsız olarak kolaylıkla içerikten kaldırılmasını sağlamak amaçlanmaktadır. Özel hayat alanı, ihlali ve zarar ve sonuçları benim için, sizin için ve örneğin bir Başbakan için veya Hülya Avşar için farklıdır. Müphemdir. Her bir münferit durumda durumun kendi şartlarına göre yargılamayla belirlenir. Bu hüküm aşağıdaki sakatlıklarının yanında yeni getirilen nefret suçu ile birlikte kanun koyucunun 5651 Sayılı Kanun’da gösterilen suç tipleri dışında erişimin engellenmesi kararı verilmemesini sağlama niyetinin adeta teyid etmektedir.
Burada da özel hayatının ihlal edildiğini iddia eden bir kişi veya kurum doğrudan idareye baş vurarak içeriğin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını talep edebilir. İdare kendisine gelen bu talebi doğrudan Erişim Sağlayanlar Birliği’ne ileterek en geç dört saat içerisinde içerikten çıkarılmasını sağlayabilir. Görüldüğü gibi yine yargı tamamen devre dışı bırakılmıştır.
Ancak bu uygulandıktan sonra yirmi dört saat içinde sulh ceza hakiminin kararına sunulması lütfen öngörülmüştür. Eğer hakim idarenin kararını bozarsa idareye yine bir itiraz hakkı tanınmaktadır.
Bütün bu düzenlemeler sanki bir süs ya da dekorasyonmuşçasına içerikten kaldırma tedbiri Telekomunikasyon İletişim Başkan’ının veya UDH Bakanı’nın doğrudan emri ile idare tarafından içerikten çıkarma işleminin doğrudan uygulanması öngörülmektedir. Başkan ve Bakan’ın bu emri ve buna göre yapılacak uygulama yargı denetiminin dışında bırakılmıştır!
Görüldüğü gibi zaten yetki gaspı içeren 5651 sayılı kanunu hepten hukuk devleti normları dışına çıkmaktadır.
SONUÇ:
Bu düzenleme bütün sektör aktörlerinden, üniversitelerden ve halktan adeta gizlenerek bir gün ansızın bir Torba Yasa teklifi olarak TBMM önüne gelivermiştir.
5651 Sayılı Kanunun yanlışlarını ve eksiklerini yıllardır Sayın Başbakan dahil herkese her ortamda anlatmış olmamıza, görüşmek, tartışmak, yardımcı olmak amacıyla yeni hüküm, düzenleme ve uygulama tekliflerini yazılı olarak iletmiş olmamıza rağmen ne yazık ki tüm bu girişimlerimiz tamamen göz ardı edilmiştir.
Bilişim ve teknoloji ülkesi olacağız, bilişim yatırımlarını artıracağız, Fatih Projesiyle teknolojiyi ilk öğretime indireceğiz derken var olan bilişim ve teknoloji yatırımlarını kaçıracak, zaten çok büyük belirsizlikler ve yanlışlar içindeki sektörü gerçek bir kaosa sürükleyecek bir düzenleme yapılmaya çalışılmaktadır. Müstehcenlik, nefret suçu, özel hayatın ihlali gibi kişiden kişiye, yerden yere, zamandan zamana değişebilecek münferit olarak her davada mahkelemeler tarafından ayrı ayrı ele alınması gereken en müphem kavramlar idareye filtreleme ve sansür bahanesi olarak sunulmakta ve yargı denetiminden çıkmaktadır. Yukarıda gerekçeleri ile belirttiğimiz üzere zaten ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere, Anayasaya ve erkler ayrılığına aykırı olan 5651 Sayılı Kanun düzeltilmesi gerekirken, ülkemizi hem ekonomik hem de hukuki bakımdan çok zor durumda bırakacak hükümler içerirken, diğer yandan da ne yazık ki tüm temel hak ve hürriyetleri de ihlal etmektedir.
Son söyleyeceğimi baştan söyleyeyim ki kimse öküz altında buzağı aramasın. Ülkemizde katılımcı ve çoğulcu demokrasiyi yerleştirmek, tüm canlıların yaşam hakkına saygılı sürdürülebilir bir ekonomik büyüme ve refah sağlayabilmek için altyapı olan adaleti, hukuk sistemini ve eğitim sistemini ıslah etmemiz gerekmektedir. Demokrasi ve Adalet Gönüllüsü her bireyin arzusu budur. Çabamız güvenilir bir adalet sistemi, Türkiyemizi nihayet rekabetçi bir dünya gücü yapabilecek bir eğitim sistemi, çoğulcu demokrasi ve sağlıkla sürdürülebilir olarak gelişen ekonomi elde etmek içindir.
Hepimiz, Türkiye’deki toplumsal ayrışmanın gerçek derinliğinin farkına ancak varıyoruz. Başbakan 7 Haziran 2013’te Kuzey Afrika gezisinden döndüğünden beri “kendi tebası” olarak gördüğü seçmenleri kutuplaştırmak için toplumun aslında çoğunluğu olan AKP seçmeni olmayanları acımasızca ve orantısızca başkalaştırıyor.Devamını oku
28 Mart – 7 Nisan tarihleri arasında yayınlanan makalelerim ve görüşlerim, tüm gelişmeleri bir bütün olarak değerlendirebilmeniz için aşağıda sunulmuştur.
Diken, 28 Mart 2015, Internet’e ve Sokağa Pranga Vurarak 2023 Hedefi Hayal! Torba Yasa, Internet Yasası, İç Güvenlik Paketi, Örtülü Ödenek – Tam Makalem
Bugün (5 Nisan 2015), Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (“BTK”) Başkanı Tayfun Acarer, sosyal medyada kişilik haklarının ihlal edildiğini düşünen kullanıcılar için online ihbar hattı kurduklarını açıkladı.
The Constitutional Court of Turkey annulled two provisions in the omnibus bill enacted on 11 September 2014, amending among others the so-called Internet Law. (Click 
Son söyleyeceğimi baştan söyleyeyim ki kimse öküz altında buzağı aramasın. Ülkemizde katılımcı ve çoğulcu demokrasiyi yerleştirmek, tüm canlıların yaşam hakkına saygılı sürdürülebilir bir ekonomik büyüme ve refah sağlayabilmek için altyapı olan adaleti, hukuk sistemini ve eğitim sistemini ıslah etmemiz gerekmektedir.