Etiket: arama motorları ve hukuk

Twitter şeffaflık raporu

Twitter 2016 İkinci Yarısı Şeffaflık Raporu’nda Şok Veriler!

15 Temmuz darbe girişimi ve OHAL dönemini de kapsayan 2016’nın ikinci yarısında Türkiye, Twitter’da yaptığı içerik kaldırma talepleriyle yine açık ara birinci oldu.

2016’nın ilk yarısına göre Türkiye’nin taleplerin %25 artış olurken ikinci Fransa ile aradaki fark neredeyse 3 kata yaklaştı. Türkiye, bu dönemde 844’ü mahkeme kararı, kalanı idari makamların talepleri olmak üzere toplam 3076 içerikten kaldırm talebi yaptı. Twitter bu talepler sonucu 290 hesaba ve 489 tweete Türkiye’den erişimi engelledi. Buna rağmen Twitter’ın bu taleplere uyumu %18 azaldı.
Devamını oku

Twitter şeffaflık raporu

Twitter 2016 Ocak – Haziran Şefafflık Raporu’nu Açıkladı

Türkiye, 2493 içerikten kaldırma talebiyle yine birinci sırada yer aldı. Twitter, bu taleplerin sadece 394 tanesini yerine getirdi.

Türkiye, bu dönemde 280 adet hesap bilgisi talep etti. Bu taleplerden Twitter tarafından yerine getirilen olmadı.

Twitter 2016 senesinin ilk yarısına ilişkin şeffaflık raporunu açıkladı. Raporun tarih aralığı itibarı ile Temmuz ayı ve sonrasını yani, ülkemizde darbe girişiminin yaşandığı dönem ile sonrasındaki olağanüstü hal dönemini kapsamıyor.

Devamını oku

ABD’de Olmayanların Hesapları ABD makamlarına verilmeyecek! Dijital Pazarlama ne olacak? Son bir haftada Twitter’da neler değişti?

Twitter7

Twitter, 17 Nisan 2015’te açıkladığı bir ilke değişikliği ile hesapları, ABD hesabı ve ABD harici hesaplar olmak üzere iki farklı sisteme uygun olarak yöneteceğini açıkladı. Unutulmasın ki bu değişiklikler çok moda haline gelen Persicope için de söz konusu.

Buna göre ABD’de yaşayanların hesapları San Francisco’da bulunan Twitter Inc. tarafından, ABD harici ülkelerde yaşayanların hesapları ise Dublin’de bulunan Twitter International tarafından yönetilecek.

Bu ilke değişikliği Twitter’ın Ekim 2014’te ABD Federal Hükumetinin hesap ve kullanıcı bilgi taleplerinin ABD Anayasası’na aykırı olduğu gerekçesi ile New York’ta dava etmesinden sonra çok daha fazla anlam kazandı.

ABD’de yaşayanların hesapları, NSA’in (Milli Güvenlik Kurumu) ve mevzuatının etkili olabildiği kararları çıkaran ABD mahkemelerine ve ABD hukukuna tabi olacak. Ancak ABD’de bulunmayanların hesapları Irlanda şirketi tarafından yönetilecek, veriler İrlanda’da saklanacak ve AB mevzuatına ve İrlanda Veri Koruma Kurumu’nun düzenlemelerine tabi olacak.

Burada herkesin gözden kaçırdığı en önemli nokta bence bu değişiklik sayesinde ABD mahkemelerinin ve makamlarının ABD’de olmayanların hesapları hakkında talep ettiği bilgi ve verdiği kararlar bakımından Twitter’ın bu talep ve kararlara uymaktan imtina edebilecek olmasıdır. Bundan sonra ABD makamları, ABD’li olmayan hesaplar bakımından kendi kanunlarını ancak uluslararası anlaşmaların izin verdiği usul ve esaslar çerçevesinde uygulatabildiği kadar uygulatacak.

Tabii bu durum hemen aklımıza ülkemizdeki idarenin  “bize bilgi vermiyorlar, bizim kanunlara uymuyorlar, onları dizlerinin üzerine çöktürdük” gibi ifadeleri geliyor. Daha önce de verdiğim bir çok karakteristik örnekte olduğu gibi herşey hukuk çerçevesinde yapılabilir, yapılmalıdır ve yapıldığında olur!

Bu değişikliğin reklam ilkeleri bakımından da Twitter’ın hem leyhine, hem de aleyhine olabilecek bazı sonuçları da olabilir. AB içinde nisbeten daha gevşek mahremiyet düzenlemeleri olduğu bilinen İrlanda dijital pazarlama bakımından avantajlı olabilse de, reklam ilkeleri bakımından AB mevzuatı, ABD’ye göre daha muhafazakar sayılabilir. Bu arada belirtmekte fayda var ki, İrlanda, Veri Koruma Kurumu’nun bütçesini 1,9 milyon Avro’dan, 3,85 milyon Avro’ya çıkardı ve yeni bir veri koruma ve mahremiyet düzenlemesi yapmakta. Bunu da İrlanda’nın kendisini baz olarak kullanan Twitter, Facebook, Google gibi şirketlerin mahremiyet politikalarını daha yakından takip edeceği şeklinde yorumluyorum.

Söz konusu değişiklik 18 Mayıs 2015’te yürürlüğe girecek.

Twitter’ın 21 Nisan 2015’te (dün) ilan ettiği bir diğer ilke değişikliği de Twitter’ın istismara karşı açtığı savaşın bir sonucu. Twitter, kullanıcıların en güvendiği, mutlu olduğu ve emniyette olduğu dijital platform olmak istiyor. Bu sebeple bundan sonra seri olarak alacağı ilk tedbir olarak doğrudan şiddet ve tehdit söylemi yasağına, şiddeti ve tehdidi kışkırtacak, teşvik edecek söylemleri yasaklamayı ekledi.

Teknoloji ve Internet, kendi oto kontrolü ve düzenelemeleriyle yaşamaya ve evrilmeye, güçlü bir şekilde devam ediyor!

Internet ve Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılması

Temel Hak ve Hurriyetlerin Kullanimi ve Internet 2

I. Özet

Bu makalede sırasıyla (i) temel hak ve özgürlüklerin nitelikleri, (ii) sınırlandırılması, (iii) temel bir hak olarak Internet erişimi, (iv) herkesin Internete yaklaşımını bildiği Çin, Kuzey Kore, Ortadoğu ülkeleri, bazı Afrika ülkeleri ve sair “olağan şüphelilerin” yanı sıra Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”), Birleşik Krallık, diğer bazı Avrupa Birliği ülkeleri ve Batı medeniyetine ait sair bazı ülkelerin Internet’i kullanarak temel hak ve özgürlükleri nasıl ihlal ettiği; ve nihayet (v) ülkemizdeki durum son değişiklikleri ile birlikte mevzuat, ulusal ve uluslararası mahkeme kararları ve uygulama bakımlarından ele alınacaktır.

II. Temel Hak ve Hürriyetler

Hakkında birçok kaynakta açıklama bulunabilecek temel hak ve hürriyetleri kısaca insan haklarının hukuk tarafından tanınmış, güvence altına alınmış ve yasama ve yürütme tarafından keyfi biçimde ortadan kaldırılamayacak olan haklardır.

Temel hak ve hürriyetler Magna Carta ile hatta farklı medeniyetlerin farklı metinleriyle ve insanoğlunu dünya savaşları, soykırımlar, insanlığa karşı işlenmiş yüzlerce suç gibi acı tecrübeleriyle birlikte bin yıla yakındır süzülerek, rafineleşerek gelen bir anlayış ve farkındalık sonucu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (“İHEB”), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“AİHS”) ve Anayasamızda yer alan kişinin doğumuyla kazandığı, vaz geçilmez ve feragat edilmez haklardır.

Bu makalemiz bakımından özellikle Internet’in etkilediği ve Internet ile birlikte kullanılması çok farklı bir hal alarak artık Internetsiz kullanılabilmesi dahi düşünülemeyen temel hak ve hürriyetlerin bir kısmı düşünce hürriyeti, ifade hürriyeti, basın hürriyeti, eğitim hakkı, gelişim hakkı, iletişim hürriyeti, fırsat eşitliği, kültürel faaliyetlere erişim hakkı, toplanma ve örgütlenme hakkı, mahremiyet olarak sıralayabiliriz.

Temel hak ve hürriyetler çalışılırken negatif, pozitif, aktif; ya da sosyal, ekonomik, kültürel; ya da kuşaksal çeşitli kategorizasyonlar yapıldığı görülebilse de, bu kategorizasyonlar temel hak ve hürriyetlerin önemine veya önceliğine ilişkin bir ayrım değil, kronolojik, akademik ve doktrinsel tanımlama ve açıklama amacıyla yapılan ayrımlardır.

Temel hak ve hürriyetler bir bütündür ve bu haklar bir arada var olmadıktan, kullanılmadıktan sonra özgürlükten söz edilemez.

Bizim ana konumuz Internet ekseninde kalacağından biz de kuşaksal olarak özetle temel hak ve hürriyetleri aşağıdaki şekilde kategorize edebiliriz:

Birinci kuşak haklar: Vücut bütünlüğü ve yaşam güvenliği, konut dokunulmazlığı, düşünce hürriyeti, siyasal haklar.

İkinci kuşak haklar: Çalışma ve hayatını idame ettirme, dinlenme, emeklilik, sağlık, barışçı toplanma, seyahat ve mülkiyet gibi sosyal ve ekonomik haklar.

Üçüncü kuşak haklar: Çevre hakkı, barış hakkı, gelişme ve fırsat eşitliği hakları.

Dördüncü kuşak haklar: Internete erişim ve birlikte gelişecek şu anda tartışılan haklar.

III. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması

Temel hak ve hürriyetlerin bu makale bakımından da en önemli niteliklerinden biri prensip olarak dokunulmaz olmasıdır. Yani, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ancak aşağıdaki unsurlar dahilinde ve bunlara uygun olarak yapılabilir:

  1. Savaş, sıkı yönetim, seferberlik, olağanüstü hal gibi mutlak gerektirici ve yakın bir tehdit bulunmalıdır.
  2. Sınırlama söz konusu tehdidi giderme amaçlı olmalı ve bu amaçla orantılı bir sınırlama yapılmaldır.
  3. Sınırlama kanunla yapılmalı ve sınırlamanın çerçevesi amaç, araç ve süre bakımından belirlenmelidir.
  4. Bu şekilde belirlenen sınırlama, amacını aşmamalı ve amacı dışında kullanılmamalıdır.

2001 yılında Anayasa’da yapılan bir değişiklikle temel hak ve hürriyetlerin kamu güvenliği, ülkenin bölünmez bütünlüğü, özel hayatın ve meslek sırlarının korunması gibi amaçlarla da sınırlanabileceğine ilişkin bir hüküm getirilmiştir.

Temel hak ve hürriyetler ancak bu şekilde sınırlanabilecek olsa da, getirilebilecek kanuni sınırlar bakımından da mutlak anayasal çerçeve vardır.

Savaş ve olağanüstü hallerde dahi kimse düşünce ve kanaatlerinden ötürü suçlanamaz ve bunları açıklamaya zorlanamaz. Herhalukarda, uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükler ihlal edilemez.

Hukukumuzda da sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngördükleri amaç dışında kullanılamayacağı kabul edilmiştir. Burada altı çizilmesi gereken nokta “demokratik toplum/rejim” anlayışıdır. Türkiye, Strasbourg ruhunu, Avrupa Birliği (“AB”) Kopenhag siyasi kriterlerini benimsemekle, yukarıda değindiğimiz uluslararası sözleşmelere taraf olmakla ve AB müktesebatına uyum gayretiyle zaten aslında “demokratik toplum” derken neyi anladğını ortaya koymaktadır. Bu anlayış Anayasa Mahkememiz tarafından da kararlarında atıfta bulunulan batı uygarlığında benimsenen demokrasi anlayışıdır.

Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükler dediğimizde aklımıza İHEB ve AİHS hükümleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) kararları ve bunlardan kaynaklanan yükümlülüklerimiz gelir.

Ancak, yine temel hak ve özgürlükler çerçevesi içinde olan angaryayı önleme, çocuk işçiliğini önleme, işçi hakları, işçi sağlığı ve iş güvenliği esasları, ağır ve tehlikeli işlerde insani çalışma şartlarına ilişkin standartları getiren Uluslararası Çalışma Örgütü (“ILO”) ve onun sözleşmeleri ve ek sözleşmeleri gibi farklı uluslararası enstrüman ve angajmanlardan kaynaklanan yükümlülüklerimiz de vardır.

AİHS de bazı hallerde temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasını öngörmektedir. Ancak, AİHM bu kısıtlama şartları testini ulusal varlığı tehdit eden durumlar kavramı üzerinden yapmaktadır. Savaş ve ulusal varlığı tehdit eden sair haller sadece belli bir grubu ya da grupları veya kişi ya da kişileri değil tüm nüfusu tehdit etmeli ve tüm toplumun kamu düzenini ve kamu sağlığını olağanüstü bir boyutta, gerçekleşmesi kesin ve yakın bir tehlike olması halinde bunun temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasında meşru zemin teşkil edeceği ilkesini tesis etmiştir.

Hem temel bir hak ve hürriyet olan hem de diğer tüm hak ve hürriyetlerin garantisi olan en önemli husus da hakkı ihlal edilen herkesin siyasi ve ekonomik olarak bağımsız yetkili yargı makamında, kanun önünde idareyle yani kamu otoritesiyle eşit şekilde, idarenin yani kamu otoritesinin işlemlerinin sui istimalini iddia ederek durdurulması ve zararlarının giderilmesini talep edebilmesidir.

İdarenin işlemleriyle yargı denetimine tabi olması erkler ayrılığının bir gereği ve tüm temel hak ve hürriyetlerin garantisidir.

Anayasa Mahkemesi’nin varlık sebebi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından insan haklarının ihlal edilmesini önlemektir.

AİHM kararları da ülkemiz ve insanımız için temel hak ve hürriyetlerin tanımlanması, sınırlandırılması, kullanılması ve idarenin işlemlerinin hukuka uygunluğunun tespiti bakımından çok büyük bir arzetmektedir. Bununla birlikte AİHM kararları cebren icra edilemez, ancak tazminat ile mümkün olduğunca zararları giderme noktasında bir etkisi olur. Ayrıca bir kısım mevzuatımıza göre bir Türk mahkemesinin kararı AİHS’ne aykırı olduğu AİHM tarafından tespit edilmişse, mağdur AİHM kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde yargılanamın yenilenmesini isteyebilir.

AİHM, 1976 tarihli Handyside v. UK kararında ifade hürriyetinin sadece rahatsız edici olmayan bilgi ve fikirlere değil, devleti veya toplumun bir kısmını rahatsız edebilecek veya şoke edebilecek fikir ve yorumlara da uygulanacağını belirterek çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülüğü demokratik toplumun olmazsa olmaz unsurları olarak saymış; çoğulculuğu, ifade ve toplanma ve dernekleşme hürriyetini garantine altına alan, siyasi ve toplumsal farklılıklara izin veren, devletin farklı görüşlere karşı eşit mesafe durmasını ifade eden siyasal tarafsızlık ilkesini demokratik toplumun vazgeçilmez bir unsuru olarak ortaya koymuştur.

IV. Internet Erişimi Temel İnsan Hakkıdır

2003 yılının Aralık ayında yapılan Bilgi Toplumu Dünya Zirvesi’nde, Birleşmiş Milletler Kurucu Belgesi ve İHEB çerçevesinde sürdürülebilir gelişim ve yaşam kalitesini artırma yönünde insanların ve toplumların potansiyellerini azami ölçüde kullanabilmeleri için herkesin bilgi yaratma, bilgiye ulaşma, bilgiyi kullanma ve paylaşma hakkı olduğu ve bu hakları kullanabilmelerini sağlayacak şartların yaratılması hususunda katılımcı devletler, özel sektör ve sivil toplum temsilcileri bir sonuç bildirisi yayınlamışlardır.

Bildiride gelişim hakkının kullanılmasının ayrılmaz bir parçası olan fikir ve ifade hürriyetlerinin ve bu hürriyetlerin hiçbir müdahale olmaksızın, milli sınırlardan bağımsız olarak her türlü media (aracı platform) kullanılarılarak ifade edebilmesi ve paylaşabilmesinin gerekli olduğu belirtilmiştir. İletişim sadece temel bir hak değil aynı zamanda temel bir insan ihtiyacı, toplumsal bir süreç ve toplumsal organizasyonun da temelidir.

Nitekim İHEB dahi daha o yıllarda son derece öngörülü davranarak 19. Maddesinde her türlü media kullanımına atıfta bulunmuştur.

BBC, 2009 – 2010 arasında, aralarında Türkiye’nin de bulunduğu 26 ülke ve 14 bini Internet kullanıcısı dahi olmayan 27 bin yetişkin nezdinde yaptığı bir araştırma sonucunda, her beş kişiden birinin yani %79’luk bir kesimin Internet erişimini temel bir insan hakkı olarak gördüğü ortaya çıkmıştır.

Internet’in çok ciddi kısıtlamalarla karşılaştığı Çin’de oran %87 çıkmış, bir başka Internet’le çok sorunlu ülke olan Rusya’dan katılanların %71’i ise Internet’in devlet tarafından düzenlenmemesi gerektiğini belirtmiştir.

Ülkemiz bakımından sonuç çok enteresandır. Internet’e erişimin temel insan hakkı olduğunu düşünenlerin oranı Portekiz hariç tüm Avrupa’dan daha yüksek bir oranla %91 çıkmıştır.

16 Mayıs 2011 tarihi bundan on yıllar sonra hukuk kitaplarına ve literatüre girecek olan bir miladın tarihidir.

BM Genel Kurulu İnsan Hakları Komisyonu, özel raportörünün katkılarıyla hazırlanarak yayınladığı bir raporla Internet erişiminin temel bir insan hakkı olduğunu ve bu sayede insanların fikir ve ifade hürriyetlerini kullanabildiğini ifade etmektedir. Rapordan, bu sonucunun yanında Internet alanı hakların gasp edildiği, insanlara ve toplumlara zarar veren bir alan olsun gibi bir anlam çıkarılamaz, zira raporda daha önce işaret ettiğimiz sınırlandırma koşullarına da yer verilmiştir. Buna göre Internet’e içerik veya erişim bakımından bir kısıtlama yapılacaksa yani bu kısıtlamanın doğrudan sonucu olarak ifade hürriyetine ve başta saydığımız temel hak ve hürriyetlere herhangi bir sınırlandırma getirilecekse, bu sınırlandırmanın sadece tehlikeyi gidermeye yönelik, en asgari şekilde kısıtlayıcı, süre ve çerçevesi belirli şekilde kanunla yapılmalı, amacı dışında kullanılmamalı, başkalarının haklarını ve ulusal güvenlik, kamu düzeni ve kamu sağlığını koruma amaçlı olarak gerekliliği “proven” yani müsbit olmalıdır. Kısıtlamaya ilişkin çıkarılan düzenleme ve bu düzenlemenin uygulaması siyasi ve ekonomik olarak bağımsız yargı denetimine tabi olmalıdır.

Bu çok önemli raporda altı çizilmesi gereken hususlar şunlardır:

  • Keyfi olarak Internet sitesi veya içerik bloklama ve filtreleme adli veya tamamen bağımsız düzenleyici makam tarafından kanuni sınırlamalara uygun olarak yapılmalıdır. Şahsi yorumuma göre düzenleyici kurumun bu yetkisi ani bloklama veya filtreleme için yargılamayı gerektiren haller dışındaki çocuk pornosu, dolandırıcılık ve terör suçları gibi zararın çok büyük ve hukuk ihlalinin çok açık olduğu hallerle sınırlı olmalıdır.
  • Meşru fikir ve ifade hürriyeti kullanımları ceza hukuku kapsamından çıkarılmalıdır. Bu konuda ülkemizdeki durum ele alınırken çok çarpıcı bir örnek olan Fazıl Say davası örneğini ele alacağız.
  • Hizmet sağlayıcılara gayrı makul sorumluluklar yüklenmemelidir. Internet hizmet sağlayıcıları dediğimiz, erişim sağlayıcılara ve hizmet sağlayıcılara, Internetteki içeriği kendileri sağlıyormuşçasına hukuki ve cezai sorumluluklar yüklenmekte ve bu sorumluluklar çerçevesinde hizmet sağlayıcıların yöneticileri cezai sorumlulukla yargılanmakta veya hukuki sorumluluklar ve idari cezalar söz konusu olabilmektedir. Bu konuyu da ülkemiz çerçevesinde aşağıda ele alacağız.
  • Yetersiz mahremiyet ve gizli bilgi koruması. Mahremiyet de bir insan hakkıdır. Ne yazık ki kişisel bilgiler, hassas bilgiler, gizli bilgiler, tıbbi bilgiler, ticari sırlar gibi hususlar ve bunların saklanması ile korunmasına ilişkin ülkemizde spesifik düzenlemeler bulunmamaktadır. Bu da sadece Internet ve temel haklar bakımından değil her bakımdan büyük sorunlar yaratmaktadır. Devletlerin veya şirketlerin, kişilerin Internet veya sair araçlar üzerinden yaptıkları veri alış verişini gözetlemeleri ve kullanmaları, trafik bilgilerinin tespiti gibi hususlar tüm dünyada ortak bir sorundur.

Netice itibarı ile BM’in bu raporu dünyada büyük bir yankı uyandırmış ve heyecanla karşılanmıştır.

“Internet’in Babası” olarak adlandırılan, Google başkan yardımcılarından  ünlü Vinton Cerf bu raporu New York Times’daki bir yazısı ile değerlendirmiştir. Internet’in mutlaka geliştirilmesinin, yayılmasının ve korunmasının insanlık için yapılması gereken bir şey olduğunu ancak Internet’e erişimin temel bir insan hakkı olmadığını yazmıştır.

Bunu yazarken bir zamanlar bir ailenin atı olmadan hayatlarını idame ettirmekte büyük zorluklar çekeceğini belirtmiş, o dönemde hayatı idame ettirmenin bir hak olduğunu ancak at sahibi olmanın başlı başına bir hak olmadığını belirterek bir mukayese yapmıştır. Ki ben de kendisine saygı duymama ve bunu yazdığı dönemlerde kendisiyle de birlikte çalışıyor olmamıza rağmen bu fikri ve mukayeseyi saçma bulmuştum ve bu görüşlerine iştirak edememiştim. Neticede bugün eğitim, sağlık, hayat için elzem olan iletişim ve bilgiye ulaşma, ifade ve fikir ve tabii ki basın hürriyeti için Internet olmazsa olmaz bir şarttır.

İyi niyetli, doğru ve dengeli var olan veya iyi niyetle getirilmek istenen hakların lüks veya bol görünmeye başlanarak özgürlük alanların daraltma hevesi veya temayülü otokratik bir yaklaşımdır ve insan haklarının, temel hak ve hürriyetlerin temel felsefesi ile çelişir.Nisbeten daha özgürlükçü olan 1961 Anayasası lüks görülmeye başlandıkça zaman içinde törpülendi. 12 Eylül 1980’de darbe ile 61 Anayasası dönemi sona ermeden önce yapılan müdahelelerle değişikliklere uğratıldı.

Nitekim, Uluslararası Af Örgütü de Cerf’in insan hakları algısının çok dar olduğunu belirmiştir. Kendi verdikleri bir örnekte nasıl ki bir kişinin bir şehrin meydanına veya merkezine fiziksel erişimi olmadan, gösteri ve toplanma hakkını kullanamayacaksa, Internet’e erişim olmadan da ifade hürriyeti, basın hürriyeti ve eğitim hürriyetinin kullanılmasının imkansız ve anlamsız olacağını anlatmaya çalışmışlardır.

Nihayet, AB Parlamenter Meclisi 4 Mart 2014’te Internet erişiminin, ifade hürriyetinin, eğitim hakkının, kültürel hayatta yer alma hakkının, siyasi hakların, toplanma, örgütlenme ve dernekleşme haklarının kullanılabilmesini gerçekleştiren bir olgu olduğunu kabul etmiştir. Internet’i bu sebeple AİHS’nin 10. Maddesi çerçevesinde değerlendirdiklerini bildirmiştir.

AB, BM’e ve üye devletlere de bu konuda uyum halinde kodifikasyon çağrısı yapmıştır. Estonya, Finlandiya, Fransa gibi ülkeler Internet erişimini temel bir hak olarak kabul edip kendi iç mevzuatlarına dercetmişlerdir.

V. Batı’da Internet ve İletişim Skandalı

İdarenin işlemlerinin yargı denetimine tabi olması ve bireysel hakların korunması demokrasinin ve hukukun üstünlüğünün conditio sine quo non’u yani, olmazsa olmaz şartıdır.

Ancak bu yaklaşımın en eskiye dayandığı batılı ülkelerde dahi son yirmi yıldır yargıçlar temel hakların sınırlanması noktasında hukuk ile çoğunlukçu yasama faaliyeti arasında sıkışmıştır. Bu çelişki tüm ülkelerde benzer özellikler arzetmektedir.

Özellikle internet ve telekomünikasyon noktasında devlet gücününün sui istimali veya devletin kişilik haklarının ihlalleri 2013 yılında büyük bir skandal ile zirveye çıkmıştır.

Edward Snowden’ın 2013’te başlattığı bilgi akışı sayesinde dünya inanılması güç bazı gerçeklerin farkına varmaya başlamış ve bu gerçekler ABD’yi ve Birleşik Krallığı 2014 itibarı ile Sınır Tanımayan Gazetecilerin “Internet Düşmanı Ülkeler” listesine sokmuştur.

ABD’nin başta Birleşik Krallık olmak üzere Almanya, Kanada, Avusturalya ve Yeni Zellanda ile çok ciddi bir Internet ve iletişim gözetlemesi ve milyonlarca doküman ve varılan teknoloji itibarı ile akılların alamayacağı büyüklükte veri topladıkları ortaya çıkmıştır.

İkinci Dünya Savaşı sonunda kurulan içinde ABD, Birleşik Krallık, Kanada, Avusturalya ve Yeni Zellanda’nın bulunduğu Five Eyes isimli istihbarat ağı yürüttüğü ortak veya ulusal istihbarat programlarıyla milyonlarca Amerikalı’nın ve Amerikalı olmayan Internet kullanıcısının metadata ve içerik paylaşımlarını, gözetlediği ve topladığı ve telefonlarını dinlediği ortaya çıkmıştır.

Bu gözetlemelere ve dinlemelere Hotmail ve MSN Messenger’ın sahibi Microsoft, British Telecom, Verizone ve Vodafone gibi şirketin ticari ortak olarak katıldıkları ortaya çıkmıştır.

Örneğin Guardian, çok gizli bir mahkeme kararına istinaden National Security Agency’nin (“NSA”) 120 milyon Verizone abonesinin telefon kayıtlarını toplandığını ortaya koymuştur.

NSA yürüttüğü PRISM adındaki gözetleme programı çerçevesinde bilinemeyen sayıda Amerikalı’nın ve diğer ülke vatandaşlarının e-maillerini, video görüşmelerini, chatlerini Google, Microsoft, Yahoo, Apple gibi devlerin veri merkezlerine veri taşıyan iletim sistemlerine sızmak suretiyle yüzmilyonlarca kullanıcıdan medata ve içerik toplama kabiliyeti kazanmış ve yine tam olarak bilinemeyen hacimde bilgi depolamıştır. Aynı tarz bir gözetleme sistemini Birleşik Krallık da MUSCULAR adı ile tesis ederek benzer istihbarat faaliyetleri gerçekleştirmiştir.

Bu ortaya çıkan skandalın tam boyutunu her yönüyle anlatmak bu makalenin amacının dışındadır. Neticede, o demokratik toplum standardını belirleyen batı yüzmilyonlarca vatandaşının ve vatandaşı olmayan Internet kullanıcısının iletişim özgürlüğünü ve mahremiyetini ihlal etmiştir.

Bu faaliyetlerin savaş tam-tamları çalan bir neo-con olmakla suçlanan Cumhuriyetçi George W. Bush veya selefi bir Cumhuriyetçi başkan döneminde değil de, Demokrat ve ABD tarihinin ilk siyahi başkanı Obama döneminde yapılmış olması da kaderin acı bir cilvesidir.

Bütün bu süreçler kaçınılmaz olarak bir takım hukuki sonuçlar doğurmuş ve çok ilginç iki mahkeme kararı ortaya çıkmıştır.

Klayman v. Obama davasında Verizon aboneleri Karry Klaman’ın açtığı davaya müdahil olmuşlardır. 16 Haziran 2013’te Federal Hakim Richard Leon verdiği kararla uygulamanın yüksek teknolojinin ihlali bakımından daha keyfi ve rastgele kullanılamayacağını, uygulamanın ABD anayasasını ihlal ettiğini ve herhangi bir yakın ve ciddi bir saldırıyı önlediğine dair de herhangi bir delil de bulunmadığını ifade etmiştir.

Hükumetin topladığı bilgilerin imha edilmesine karar verilmiş olmasına rağmen, kararın yürütmesi ABD hükumetinin çok ciddi milli güvenlik sebeplerini ve anayasaya uygunluk denetiminde durumun özellik arzettiği sebebiyle yaptığı temyiz başvurusu ile durdurulmuştur.

Bu arada Amerikan Temel Haklar Birliği ile New York Temel Haklar Birliği, Ulusal İstihbarat ve NSA direktörleri ile bir kısım üst düzey ilgili bürokrat aleyhine dava açmıştır.

ACRU v. Clapper davasında, Federal Hakim William Pauley, NSA tarafından telefon şirketlerinden alınan verinin telefon şirketleri tarafından mahkeme kararına istinaden veya ihtiyaren işbirliği çerçevesinde verildiğini ve Anayasa’nın Dördüncü Maddesi (Fourth Amendment Rights) çerçevesinde kullanıcıların bir gizlilik beklentisi içinde makul olarak bulunamayacaklarını belirtmiştir.

Hakim ayrıca bu uygulamanın başarılı olduğunu, bir takım terörist saldırıları önlediğini, NY metrosuna bombalı saldırı planlayan Najibullah Zazi’nin, New York Borsası’na bombalı saldırı planlayan Khalid Ouzzani’nin bu çalışmalar sayesinde tespit edildiğini belirterek, yargılama sonucunda davayı reddetmiştir.

Bu iki karar açık şekilde çelişki yaratmıştır.

VI. Ülkemizde Internet

Ülkemiz hiçbir ülkenin özgürlüğünü de, hukuk sistemini de, cezasını da taklit etmek, başkasına benzemek zorunda değildir. Türkiye, en özgür diye bildiğimiz ülke kadar özgür olabilirken, aynı zamanda gerçek suçla en etkin mücadele eden ülke kadar dirayetli ve güçlü de olabilir. Hukuk sistemimizde ve uygulamamızdaki bir kısım problem yabancı mevzuatın üzerine oturduğu felsefe, kültür ve tarihi hiç anlamadan, hatta çoğu zaman niye çıkarıldığını dahi bilmeden sırf çıkarmış olmak için çıkarılan ve çoğu zamanda bazı menfaatler gözetilerek içlerine garip hükümler serpiştirerek işimize geldiği gibi çıkarmamızdan kaynaklanmaktadır.

Alt yapı olan hukuka yaklaşım kesinlikle bu şekilde olmamaldır.

Türkiye bugün filtreleme ve bloklama sonucu sayısı tam olarak bilinemeyen ve öğrenilemeyen on binlerce web sitesine ulaşılamayan, Gezi Direnişi esnasında attığı tweet’ler sebebiyle göz altına alınan öğrencilerin olduğu, Türkiye’de ne kurumsal varlığı olan ne de herhangi bir sunucusu olan hizmet sağlayıcılara getirilen kayıt zorunlulukları, şu an ilk seçilmiş Cumhurbaşkanımız tarafından sosyal medyanın müteaddit defalar bir baş belası olarak nitelendiği bir ülkedir.

Türkiye’de 2013 yılında, dünyaca ünlü bir Türk piyano virtüözü ve bestecisi Fazıl Say, bir 12. Yüzyıl şairi, matematikçisi, filozofu ve astronomu olan Ömer Hayyam’dan yaptığı bir alıntı ile attığı “tweet” sebebiyle halkın bir kısmının kutsal değerlere hakaret ettiği gerekçesiyle 10 ay hapisle cezalandırılmıştır. Hem de kendisi bir şiir okuduğu için hapse fiilen girmiş bir Başbakan’ın hükûmetinin 10. yılında.

20 Haziran 2013’te Resmi Gazete’de Ulusal Siber Güvenlik Stratejisi ve 2013-2014 Eylem planı yayınlanmıştır.

Eylem planı açıkça Internet’te anonimlik ve inkâr edilebilirlik zaafiyetleri olduğundan söz etmekte ve bunlarla mücadele amacı gütmektedir. Siber güvenlik alanında paydaş kurumlar arasında ulusal koordinasyon eksikliğini risk olarak ortaya koyan madde gibi bir kısım parametrelerin anlamı tam olarak açık değildir. Uluslararası işbirliği ve bilgi paylaşımı için diplomatik, teknik ve kolluk iletişim kararlarının sürekli ve etkin kullanılması gerektiği belirtilmektedir. Belgenin en can alıcı noktaları ise, Internete olumsuz ve şüpheli gözle bakarken 2013-14 döneminde “gerekli” mevzuatların çıkarılacağını, adli süreçler için “kayıt” mekanizmalarının kurulacağının belirtilmesi, siber olaylara müdahale organizasyonu oluşturulacağını ifade etmesi. Faaliyet Planı Eylül 2013’te kanun yapım çalışmalarının tamamlanacağını öngörmektedir. Siber olayların delillendirilmesinde MİT, Jandarma, Emniyet Müdürlüğü, TÜBİTAK ve BTK sorumlu kuruluşlar olarak gösterilmektedir.

Nitekim, kamuoyunda Internet Kanunu olarak bilinen 5651 Sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da (“5651 S.lı Kanun”), MİT Kanunu’nda, HSYK Kanunu’nda ve en son 10 Eylül 2014 tarihinde yasalaşan Torba Kanun içinde 5651 S.lı Kanun’da yapılan değişikliklerle Eylem Planında öngörülen tüm bu “geliştirmeler” yapılmıştır ve yapılmaya devam edilmektedir.

Ülkemizde Internet üzerinden işlenen suçlarla mücadele konusunda özel hüküm getirme ve Avrupa Birliği mevzuatı ile uyum sağlama ihtiyaçları kabul tarihi 4 Mayıs 2007 olan 5651 Sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’la giderilmeye çalışılmıştır.

5651 Sayılı Kanun gerek teknik ve hukuki gelişmeler gerekse suçla mücadele noktalarında son derece yetersiz kalmış ve özetle yanlış tanımlar getirmiş, katalog suçları yanlış belirlemiş, idareye yargılama gerektiren bir takım yetkiler vererek anayasal yetki gaspına sebebiyet vermiş, Uyar – Kaldır yöntemini çok yetersiz şekilde düzenlemiştir.

Ne yazık ki 5651 Sayılı Kanunun yorumlanması ve uygulanması mahkemeden mahkemeye farklılık göstermekte, kanunu uygulamakla yükümlü kurumlar tarafından çok sınırlı anlaşılabilmekte ve sonuç olarak uygulamasında büyük eksiklikler yaşanmaktadır. Konunun teknik mahiyetinin yanı sıra, itiraf etmeliyiz ki bazen bu kanun işe gelindiği gibi uygulamak ve haber alma hürriyeti ile ifade hürriyetini sınırlamak gibi niyetleri de gözlemlenmektedir.

YouTube’a Türkiye’den erişim, 2007 ile 2010 yılları arasında verilen çeşitli mahkeme kararlarıyla toplamda iki yıl kadar engellenmişti. YouTube’un kapatılmasına sebep olan içerikler, dünyanın her yerinden ulaşılabilir iken, devekuşunun kafasını kuma gömmesi misali absürd bir biçimde sadece Türkiye’den ulaşılamaz hale getirilmiştir.

Google Sites, her bireyin ve işletmenin tamamen ücretsiz olarak ve profesyonel yardım almadan kendi web sitesini kurmasına imkan sağlayan bir üründür. 2009 ortasına kadar ülkemizde milyonlarca kişi ve işletme Google Sites’ı hem web sitelerini kurmak için, hem de bu kurulmuş olan sitelerden faydalanmak için kullanmakta iken, Google Sites alanının (ürününün) tamamına erişim milyonlarca web sitesi içinde sadece tek bir sitede bulunan içerik sebebiyle tamamen engellenmiştir. Bir sabah uyandıklarında binlerce web sitesi sahibi sitelerine ulaşamaz olmuş, kullanıcılar binlerce siteden elde ettikleri içeriklere de ulaşamaz olmuştur.

Yargı süreci içinde bu karar en sonunda AİHM’nin önüne gelmiş ve AİHM 18 Aralık 2012 tarihli ve 3111/10 sayılı kararıyla, 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesine aykırı bulmuş, kanunun demokratik hukuk devletinin sağlaması gereken hukuki korumayı sağlamadığını belirtmiş ve Türkiye’yi kınayarak, tazminata mahkûm etmiştir. Bu karara rağmen bu alana Türkiye’den erişim halâ yasaktır.

Ne yazık ki ülkemizde yer sağlayıcı dediğimiz, içeriği kendisi oluşturup yüklemeyen ancak sadece platformu sağlayan YouTube, Blogger, Blogspot gibi tüzel kişiler, uygulamada yazıyı yazan, videoyu çeken ve bunları platforma yükleyen içerik sağlayıcısı imişçesine sorumlu tutulmaya çalışılmaktadır.

Mevzuatımız yer sağlayıcı için platforma yüklenen içeriği denetleme yükümlülüğü öngörmemesine rağmen (sadece YouTube’da saniyede yüklenen 100 saatlik içerik nasıl denetlenebilir?) mahkemeler uygulamada kanuna açıkça aykırılık teşkil edecek şekilde bu yönde kararlar verebilmektedir.

Uyar – kaldır dediğimiz bir içeriğe erişimi engellemek üzere yargıya başvurmadan önce yapılacak ihbar sistemi çok muğlaktır ve uygulanmamaktadır.

Müstehcenlik, hakaret suçu, siyasi söylem gibi kavramların yorumlanmasında standart bulunmamakta ve haber alma hürriyeti ile kamu yararı faktörlerinin değerlendirilmesinde sorunlar hissedilmektedir. Müstehcenlik gibi herkese göre farklı olabilecek bir kavram katalog suç tipi iken terör suçu, ağır mali suçlar, ticaret ve finans hayatını etkileyecek sermaye piyasası ve bankacılık suçları, kamu sağlığını ve düzenini etkileyecek suçlar gibi konuların katalog suçlar içinde bulunmaması anlaşılacak gibi değildir.

Yıllardır bizler dahil uygulamacılar, akademisyenler ve Internet aktörleri 5651 Sayılı yasanın ve ilgili mevzuatın düzeltilmesi için çok önemli girişimlerde bulunmuş, sayısız toplantılar yapmış, değişiklik tekliflerini ilgili makamlara iletmiştir. İyi niyetle tüm ülke bunların dinlenmesini ve bunun üzerine ülkenin ekonomik, sosyal, hukuki ve eğitim menfaatlerine yönelik adımlar atılmasını beklerken ne yazık ki dün gece yarısı itibarı ile bu beklentilerimizin sonu hüsran olmuştur.

7 Ocak 2014 Salı günü öğleden sonra TBMM Plan ve Bütçe komisyonunda görüşülmeye başlanarak, gece yarısına doğru Genel Kurul’a sunulma kararı alınan “Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” isminde bir Torba Yasa’nın 92. ile 108. Maddeleri ile 5651 Sayılı Kanun değiştirilmiş aynı hafta içinde kanun ikinci bir defa daha değiştirilmiştir.

Zaten hemen her tarafında ciddi problemler olan 5651 Sayılı Kanunun, Torba Yasa ile getirilen yeni hükümlerinin hepsi de çok ciddi problemlere gebe hatta bence Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilir niteliktedir.

Özetle ifade etmek gerekirse,

Mahkeme eğer arzu edilen amaca ulaşamayacağını düşünürse sadece URL (sayfa sayfa) bazlı değil, bütün bir web sitesine veya Internet hizmetine (YouTube, Facebook, Twitter, Ekşi Sözlük, Vimeo gibi) erişimi engelleyebilir. Diğer bir deyişle, YouTube, Facebook, Twitter farklı kullanıcılar tarafından defalarca yüklenen videolardan ötürü tamamen kapanabilir.

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (“TİB”) Başkanı, re’sen ve tamamen kendi takdiriyle özel hayatın ihlâli olarak nitelediği bir sitenin kapatılmasını emredebilir. Bu emrini Erişim Sağlayıcılar Birliği’ne (“Birlik”) gönderir ve Birlik bu emri derhal ve her halukarda en geç dört saat içinde uygulamak zorundadır. Başkan bu kararına 24 saat içinde mahkemeden onay almalıdır. Mahkeme kararını 48 saat içinde vermek zorunda olacaktır.

Özel hayatının ihlal edildiğini iddia eden kimse mahkemeye dahi gitmeden doğrudan TİB’e içerikten çıkarma talebiyle başvurabilir. TİB bu talebi Birlik’e gönderir. Birlik bu talebi derhal ve her halukarda en geç dört saat içinde uygulamak zorundadır. Başvuruyu yapan kimse 24 saat içinde kapatılma uygulaması için mahkemeden onay almalıdır.

Özel hayatının gizliliği dışında sebeplerden mağdur olduğunu iddia eden kimse doğrudan mahkemeye başvurabilir. Mahkeme talep ile ilgili 24 saat içinde içeriği koyanı ve yer sağlayıcıyı (YouTube, Facebook, Twitter vb.) dinlemeden karar verir. Ancak kapatılma kararından sonra içerik veya yer sağlayıcı bir üst mahkemeye itiraz edebilir.

Internet Yasası’na aykırılık ile ilgili konuları inceleyecek olan Sulh Ceza Mahkemesi, Sayın Cumhurbaşkanı’nın bugünkü onayı sayesinde artık Adalet Bakanı’na yani hükûmete bağlanan HSYK tarafından belirlenir.

Erişim Sağlayıcılar, bir özel hukuk tüzel kişisi mahiyetinde olacak olan Erişim Sağlayıcılar Birliği’ni kurmak zorundadır. Birlik’e katılmayan erişim sağlayıcının lisansı iptal edilir.

Yer sağlayıcılar iki yıla kadar trafik bilgisini (IP adresi, hizmetin başlangıç ve bitiş zamanını, yararlanılan hizmetin türünü, aktarılan veri miktarını, abone kimlik bilgilerini) iki yıla kadar saklamak zorundadır. Siber güvenlikle ilgili bilgileri (?) TİB yer sağlayıcıdan isteyebilir.

Yukarıda açıklanan yirmidört saatlik süreler 10 Eylül 2014 tarihinde yürürlüğe giren yine bir Torba Yasa hükmüne göre dört saate indirilmiştir. Bu düzenleme bütün sektör aktörlerinden, üniversitelerden ve halktan adeta gizlenerek bir gün ansızın bir Torba Yasa teklifi olarak TBMM önüne gelivermiştir.

5651 Sayılı Kanunun yanlışlarını ve eksiklerini yıllardır Sayın Başbakan dahil herkese her ortamda anlatmış olmamıza, görüşmek, tartışmak, yardımcı olmak amacıyla yeni hüküm, düzenleme ve uygulama tekliflerini yazılı olarak iletmiş olmamıza rağmen ne yazık ki tüm bu girişimlerimiz tamamen göz ardı edilmiştir.

Bilişim ve teknoloji ülkesi olacağız, bilişim yatırımlarını artıracağız, Fatih Projesiyle teknolojiyi ilk öğretime indireceğiz derken var olan bilişim ve teknoloji yatırımlarını kaçıracak, zaten çok büyük belirsizlikler ve yanlışlar içindeki sektörü gerçek bir kaosa sürükleyecek bir düzenleme yapılmaya çalışılmaktadır. Müstehcenlik, nefret suçu, özel hayatın ihlali gibi kişiden kişiye, yerden yere, zamandan zamana değişebilecek münferit olarak her davada mahkelemeler tarafından ayrı ayrı ele alınması gereken en müphem kavramlar idareye filtreleme ve sansür bahanesi olarak sunulmakta ve yargı denetiminden çıkmaktadır. Yukarıda gerekçeleri ile belirttiğimiz üzere zaten ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere, Anayasaya ve erkler ayrılığına aykırı olan 5651 Sayılı Kanun düzeltilmesi gerekirken, ülkemizi hem ekonomik hem de hukuki bakımdan çok zor durumda bırakacak hükümler içerirken, diğer yandan da ne yazık ki tüm temel hak ve hürriyetleri de ihlal etmektedir.

Nitekim son olarak 30 Mart 2014 tarihli Yerel Seçimlerden hemen önce hem Twitter hem de YouTube tamamen hukuki temelden yoksun olarak kapatılmıştır. Her iki hizmet / web sitesi de ancak Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurunun kazanılmasıyla yeniden açılabilmiştir. Kapatılmalarına yol açan potansiyel sebepler üzerinde spekülasyon yapmak yerine, bu konuyu düşünmeyi okuyucuya bırakarak Anayasa Mahkemesi kararının içeriğine değinmekte yarar görüyoruz.

Anayasa Mahkemesi, verdiği gerekçeli kararda, TİB’in Twitter’a erişimin tümüyle engellenmesine ilişkin kararının, ilgili kanun hükümlerine açık aykırılık oluşturduğunu, ayrıca bu yönde herhangi bir mahkeme kararı olmadığı gibi Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin engelleme kararının yürürlüğünü durduran kararının da idare tarafından uygulanmadığına işaret etmiştir.

Mahkeme, Internet’in modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir araçsal değere sahip bulunduğu belirtilerek, Internetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez nitelikte olduğu tespit etmiştir.

Mahkeme, sosyal paylaşım sitesine erişimin kanuni dayanağı olmaksızın ve sınırları belirsiz bir yasaklama kararı ile engellenmesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan ifade özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturduğunu, kamu otoritesince yapılan müdahalenin haklı sebeplere dayanması, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sırasında hakların özüne dokunulmaması ve ölçülü olunması gerektiğini belirtmiştir.

Twitter’ın Açılması ile İlgili Anayasa Mahkemesi Kararı’nın Tam Metni

Temel Hak ve Ozgurluklerin Kullanilmasi14 Eylül 2014 tarihinde üç saatlik “Temel Hak ve Özgürlüklerin Kullanımında Internet” konulu derste ele alacağımız bir çok teknik husustan biri de Anayasa Mahkemesi’nin Twitter’ın ve YouTube’un açılmasına ilişkin kararları olacak. Bir sonraki yayınım, temel hak ve hürriyetler ve Internet kavramlarını dördüncü kuşak temel haklar ve teknoloji kapsamında ele alırken, sadece idarenin yaptığı ihlallere değil, özel şirketler tarafından yapılan ihlallere de değinecek.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 KARAR

Başvuru Numarası: 2014/3986

Karar Tarihi: 2/4/2014

KARAR

Başkan : Alparslan ALTAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Celal Mümtaz AKINCI
  1. Emin KUZ
Raportör : Esat Caner YILMAZOĞLU
1.Başvurucu : Yaman AKDENİZ
Vekili : Av. Hüsnü ÖNDİL
2.Başvurucu : Mustafa Sezgin TANRIKULU
Vekili : Av. Berk BAŞARA
3.Başvurucu : Kerem ALTIPARMAK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

  1. Başvurucular kullanıcısı oldukları twitter.com isimli  internet sitesine erişimin engellenmesine dair Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) işlemi nedeniyle Anayasa’nın 26., 27., 40. ve 67. maddelerinin ihlal edildiğini  ve anılan işleme karşı etkili bir yargı yolu bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

  1. Başvurular, 24-25/3/2014 tarihlerinde doğrudan Anayasa Mahkemesine yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.
  2. Benzer yöndeki 2014/3987 ve 2014/4091 sayılı başvuruların konu bakımından aynı hukuki nitelikte bulunması nedeniyle 2014/3986 sayılı başvuru ile birleştirilmesine ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.
  3. Bölüm Başkanınca 28/3/2014 tarihinde kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvurunun bir örneğinin Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.
  4. Bölüm, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 71. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurular hakkında ivedilikle karar verilmesini gerekli görerek Bakanlık cevabı beklenilmeden başvuruyu kabul edilebilirlik ve esas bakımından değerlendirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

  1. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
  2. Başvurucular, sosyal medya platformu twitter.com isimli internet sitesinin aktif olarak kullanıcılarıdır.
  3. TİB, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 7/3/2014 tarih ve 2011/762, Samsun 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 4/3/2014 tarih ve 2014/223, İstanbul Anadolu 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 18/3/2014 tarih ve 2014/181 ve İstanbul Anadolu 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 3/2/2014 tarih ve 2011/795 sayılı kararlarına istinaden koruma tedbiri kararı uygulamış ve twitter.com adresine ulaşım engellenmiştir.
  4. TİB’in kararı şöyledir:

“…

            Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, 5651 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre çalışmalarını yürütmektedir.

Vatandaşlarımızın şikayetleri üzerine, Twitter’da kişilik haklarının ve özel hayatın gizliliğinin ihlali nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerince erişimi engelleme kararları verilmiştir.

Bu kararlar, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na ulaşmış ve Başkanlığımız tarafından içeriğin çıkarılması Twitter’dan istenmiştir.

Ancak, mahkeme kararlarının uygulanması hususunda tüm iyi niyet çabalarımıza karşılık Twitter bu kararlara duyarsız kalmış ve mahkeme kararlarını tanımamıştır.

Yurtdışı merkezli sözkonusu internet sitesi Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinin vermiş olduğu kararları yok saymıştır.

Bu nedenle, vatandaşlarımızın ileride telafisi mümkün olmayacak mağduriyetlerinin önlenmesi için başka bir seçenek kalmadığından mahkeme kararları doğrultusunda Twitter’a erişimin engellenmesi tedbiri uygulanmıştır. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, hukuk devleti ilkesi çerçevesinde mahkeme kararlarını uygulamakla yükümlüdür.

Yurt dışı merkezli söz konusu internet sitesi, Türk mahkemelerinin kararlarına uyarak hukuka aykırı içerikleri çıkardığı takdirde, tedbir amaçlı uygulanan erişimin engellenmesine son verilecektir.

Kamuoyuna saygıyla duyurulur.”

  1. TİB, ulaşımı engellenen twitter.com adresine kullanıcıların DNS ayarlarını değiştirilerek girdiğinin tespit edilmesi üzerine Google DNS adreslerine erişimi engellemiştir.
  2. Başvurucular, TİB’in bu kararına karşı idari yargı mercileri önünde iptal davası açılmasının tüketilmesi gerekli etkili bir yol olmadığı iddiası ile doğrudan bireysel başvuruda bulunmuşlardır.
  3. Bu arada söz konusu erişimin engellenmesi işlemine karşı Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu hasım gösterilerek yürütmeyi durdurma istemli olarak açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesi 25/3/2014 tarihinde davalı idarelerin savunması ve ara karar cevabı alınıp ya da savunma ve ara kararına cevap verme süresi geçip yeni bir karar verilinceye kadar dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına oyçokluğuyla karar vermiştir.
  4. Ankara 15. İdare Mahkemesinin anılan kararının yürütmenin durdurulmasına ilişkin kısmı şöyledir:

“..

Dava konusu işlemin “twitter.com” isimli internet sitesine erişimin tamamen engellenmesine ilişkin olması, bu durumun Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınan ifade ve haberleşme hürriyetini kısıtlayabilecek nitelikte olması ve uygulanması halinde telafisi güç zarar doğurabilecek nitelikte bulunması nedeniyle, davalı idarenin savunması ve ara kararı cevabı alınıp ya da savunma ve ara kararına cevap verme süresi geçip yeni bir karar verilinceye kadar dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına… Savunma ve ara kararına cevap verilebilmesi için davalı idarelere (15) gün süre tanınmasına, 25/03/2014 tarihinde oyçokluğuyla  karar verildi.”

B. İlgili Hukuk

  1. 1982 Anayasası’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

  1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

“Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir”.

  1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:

“Yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararlar; Danıştay dava dairelerince verilmişse konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarına, bölge idare mahkemesi kararlarına karşı en yakın bölge idare mahkemesine, idare ve vergi mahkemeleri ile tek hâkim tarafından verilen kararlara karşı bölge idare mahkemesine, çalışmaya ara verme süresi içinde ise idare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararlara en yakın nöbetçi mahkemeye veya kararı veren hâkimin katılmadığı nöbetçi mahkemeye, kararın tebliğini izleyen günden itibaren yedi gün

içinde bir defaya mahsus olmak üzere itiraz edilebilir. İtiraz edilen merciler, dosyanın kendisine gelişinden itibaren yedi gün içinde karar vermek zorundadır. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.”

  1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

“Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.”

  1. 4/5/2007 tarih ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 9. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hâkim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

  1. Mahkemenin 2/4/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru dosyası incelenerek gereği düşünüldü.

A. Başvurucuların İddiaları

  1. Başvurucular, TİB tarafından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ve bazı mahkemelerce verilen kararlara istinaden koruma tedbiri uygulanarak twitter.com adresine erişimin engellendiğini, TİB’in bu işlemine dayanak olarak gösterdiği mahkeme kararlarının twitter.com isimli siteye erişimin tamamen engellenmesine yönelik olmadığını, bu uygulamanın hukuka aykırı olduğu ve keyfi nitelik taşıdığı, bilgiye ulaşma imkânının yanında bilgiyi yayma hakkını da ciddi şekilde sınırladığını, uygulamanın sadece anılan sitede mevcut olan değil bu sosyal ağda ileride paylaşılacak bilgilere de erişimi engellediğini ve bu haliyle Anayasa’da mutlak olarak yasaklanmış olan sansürü mümkün kıldığını, söz konusu işlemin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Sözleşmenin (AİHS) 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğüne ilişkin benimsediği ilkelere aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.
  2. Başvurucular ayrıca 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca kişilik haklarının ihlali iddiasının söz konusu olduğu hallerde erişimin sadece hâkim kararı ile ve ihlalin gerçekleştiği kısma ilişkin olarak engellenebileceğini, tüm sitenin erişime engellenmesinin de ancak gerekçesini belirtmek kaydı ile hâkim kararı ile verilebileceğini, hâkim tarafından URL bazında kısmi engelleme kararı verilmesi halinde TİB’in sitenin tamamen erişime kapatılmasına karar vermesinin fonksiyon gaspı niteliğinde olduğunu, TİB’in engelleme kararına dayanak gösterdiği yargı kararlarının belli URL adreslerine erişimin engellenmesine yönelik olmasına rağmen TİB tarafından twitter.com adlı internet sitesine erişimin tamamen engellenmesinin kanuni dayanağı olmadığını iddia etmektedirler. Başvurucular erişimin engellenmesi yönündeki sınırlamanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin kriterlere aykırılık oluşturduğu, özel hayatın korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi sağlamadığı, twitter. com isimli siteye  30 Mart 2014 tarihinde yapılacak yerel seçimlerin  hemen öncesinde erişimin engellenmesi ile dolaylı bir sansür etkisi yaratıldığı gerekçesiyle Anayasa’nın 26., 27., 40. ve 67. maddelerinde tanımlanan haklarını ihlal ettiğini  ileri sürerek  ihlalin tespiti talebinde bulunulmuşlardır.

B. Değerlendirme

  1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
  2. Başvurucular anılan işleme karşı idari yargı merciine başvurulmasının etkili bir başvuru yolu olmadığını, dolayısıyla bu yolun tüketilmesinin gerekmediğini ileri sürmüşlerdir.
  3. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının twitter.com isimli siteye erişimi engellemesine ilişkin başvuruların değerlendirilmesi sürecinde aynı işleme karşı Türkiye Barolar Birliğince yürütmeyi durdurma istemli olarak açılan iptal davasında Ankara 15. İdare Mahkemesince 25/3/2014 tarihinde anılan işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
  4. Yukarıda (§14, §17) yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca yargı kararının icaplarına göre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olan idarece anılan internet sitesinin bu konudaki mahkeme kararına rağmen erişime açılmadığı, her ne kadar kanunda yargı kararının yerine getirilmesine ilişkin sürenin otuz günü geçemeyeceği belirtilmiş ise de bu sürenin azami bir süreye işaret ettiği anlaşılmaktadır. Hukuk devletinde yargı kararının uygulanması, yalnızca şeklen bir yerine getirmeyi değil, objektif koşullar altında, olabilecek en kısa süre içinde, tespit edilen hukuka aykırılığın giderilmesini gerektirir. Bu konuda verilen yürütmeyi durdurma kararının, işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleştiği tespitine dayandığı ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilen işlemin doğurduğu olumsuz etkinin idarece giderilmesi zorunluluğu da dikkate alındığında, TİB tarafından anılan sitenin derhal erişime açılmaması nedeniyle bu yükümlülüğün yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.
  5. İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin kendini gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Toplumsal çoğulculuğa ancak her türlü fikrin serbestçe ifade edilebildiği özgür tartışma ortamında ulaşılabilir. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §41).
  6. Ülkemizde milyonlarca kullanıcısı olan bir sosyal paylaşım sitesine erişimin engellenmesinin bu kişilerin demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünü sınırlayıcı etkisi dikkate alındığında, bu tür sınırlamaların hukuka uygunluğunun acilen denetlenmesi ve hukuka aykırılık tespiti halinde sınırlamanın hemen kaldırılması demokratik hukuk devleti ilkesinden kaynaklanan bir zorunluluktur. Söz konusu idari uygulamaya ilişkin yukarıda belirtilen yürütmeyi durdurma kararına rağmen başvurucuların ihlal iddiasına konu olan twitter.com isimli siteye erişimin halen mümkün olmadığı görülmektedir. Sosyal medyada belli olay ve olgulara ilişkin olarak paylaşılan haber ve düşüncelerin zamanın geçmesiyle güncelliğini yitirip etki ve değerini kaybedebileceği açıktır. Bu durumda yargı kararının yerine getirilerek siteye erişimin ne zaman sağlanacağı konusundaki belirsizliğin sürmesi karşısında ihlali ve olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmak bakımından etkili ve erişilebilir nitelikte bir koruma sağladığının söylenemeyeceği ve böylece başvurucuların idare mahkemesine başvurmalarının etkili bir yol olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
  7. Başvurucuların Anayasa’nın 26. maddesine ilişkin şikâyetlerinin açıkça dayanaktan yoksun olmadığı görüldüğünden başvuruların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

  1. Başvurucular, TİB’in engellemeye dayanak olarak gösterdiği mahkeme kararlarının twitter.com isimli siteye erişimin tamamen engellenmesine yönelik olmadığını, TİB’in keyfi engelleme yöntemleri deneyerek twitter.com isimli siteye erişimi kesmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığını, bu işlemin bilgiye ulaşma imkânının yanında bilgiyi yayma hakkını da ciddi şekilde sınırladığını, engellemenin sadece anılan sitede mevcut olan değil ileride paylaşılacak bilgilere de erişimi engellediğini ve bu haliyle Anayasa’da mutlak olarak yasaklanmış olan sansürü mümkün kıldığını belirtmişlerdir.
  2. Başvurucular, internet ortamında erişimin sadece hâkim kararı ile engellenmesinin mümkün olduğunu, bu engellemenin ihlalin gerçekleştiği kısma ilişkin olarak içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle yapılabileceğini, tüm sitenin erişime kapatılmasının da ancak gerekçesini belirtmek kaydı ile hâkim kararı ile mümkün olacağını, hâkim tarafından URL bazında kısmi engelleme kararı verilmesi halinde TİB’in sitenin tamamen kapatılmasına karar vermesinin fonksiyon gaspı niteliğinde olduğunu, TİB’in engelleme kararına dayanak teşkil eden yargı kararlarında belli URL adreslerine erişimin engellendiği halde TİB tarafından twitter.com adlı internet sitesine ulaşımın tamamen engellenmesinin hukuken mümkün olmadığını belirtmişlerdir.
  3. Başvurucular, anılan internet sitesine erişimin engellenmesinin temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin anayasal kriterlere uygun olmadığını, özel hayatın korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengenin sağlanamadığını, twitter. com isimli siteye 30 Mart 2014 tarihinde yapılacak yerel seçimlerin hemen öncesinde erişimin engellenmesi ile dolaylı bir sansür etkisi yaratıldığını ifade etmişlerdir.
  4. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

  1. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. …

Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

  1. Anılan düzenlemeler uyarınca ifade özgürlüğü, sadece “düşünce ve kanaate sahip olma” özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan “düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak “haber veya görüş alma ve verme” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü bireylerin serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §40).
  2. İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasından doğar.  Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §41).
  3. İfade özgürlüğünün, toplumsal ve bireysel işlevini yerine getirebilmesi için AİHM’nin de ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında sıkça belirttiği gibi, sadece toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsız gördüğü “haber” ve “düşüncelerin” değil, devletin veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onları rahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi ve bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından emin olmaları gerekir. İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin temeli olup bu özgürlük olmaksızın “demokratik toplumdan” bahsedilemez (Handyside/Birleşik Krallık,B.No: 5493/72, 7/12/1976, §49).
  4. Anayasa’da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §43).
  5. Bu bağlamda ifade özgürlüğü, Anayasa’da güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmı ile doğrudan ilişkilidir. Görsel ve yazılı medya araçları yoluyla fikir, düşünce ve haberlerin yayılmasını güvence altına alan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılma araçlarından biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ifade özgürlüğüne ilişkin 10. Madde kapsamında koruma altına alınmışken, Anayasa’nın 28 ilâ 32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir (B.No:2013/2602, 23/1/2014, §44).
  6. Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde bulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak açısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk adına kamunun gözcülüğü işlevini gören basının işlevini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlı olduğundan basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür. (bkz. AYM, E.1997/19, K.1997/66, K.T. 23/10/1997),(benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, § 41; Özgür radyo-Ses Radyo Televizyon Yapım ve Tanıtım AŞ/Türkiye, B. No: 64178/00, 64179/00, 64181/00, 64183/00, 64184/00, 30/3/2006 § 78; Erdoğdu ve İnce/Türkiye, B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48; Jersild/Danimarka, B.No: 15890/89, 23/9/1994, §31).
  7. İnternet modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir araçsal değere sahip bulunmaktadır. İnternetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez niteliktedir. Bu nedenle düşünceyi açıklamanın günümüzde en etkili ve yaygın yöntemlerinden biri haline gelen internet ve sosyal medya araçları konusunda yapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassas davranmaları gerektiği açıktır.
  8. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü mutlak ve sınırsız değildir. Bu bağlamda düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü kullanılırken bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınılması gerekir. Nitekim Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin koruma altına aldığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti Anayasa’nın 13. maddesindeki koşullara uygun olarak, bu maddelerde belirtilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.
  9. İfade özgürlüğüne yönelik sınırlamalar konusunda devletin ve kamu makamlarının takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmelidir. Ancak bu takdir alanı da Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk, ölçülülük ve öze dokunmama kriterleri çerçevesinde yapılacak denetimde genel ya da soyut bir değerlendirme yerine, ifadenin türü, şekli, içeriği, açıklandığı zaman, sınırlama sebeplerinin niteliği gibi çeşitli unsurlara göre farklılaşan ayrıntılı bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Öze dokunmama ya da demokratik toplum gereklerine uygunluk kriterleri, öncelikle ifade hürriyeti üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. Nitekim AİHM de demokratik toplumda gerekli olmayı, “zorlayıcı sosyal ihtiyaç” şeklinde somutlaştırmaktadır. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilmemektedir. Aynı şekilde zorlayıcı sosyal ihtiyacın varlığı araştırılırken de soyut bir değerlendirme yapılmayıp, ifade ortamına dahil olan ifade edenin sıfatı, hedef alınan kişinin kimliği, tanınmışlık düzeyi, ifadenin içeriği, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı gibi çeşitli hususlar göz önünde bulundurulmalıdır. (Bu konudaki AİHM kararları için bkz.Axel Springer AG / Almaya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012; Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012)
  10. Kamu otoritesince yapılan müdahalenin haklı sebeplere dayanması, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sırasında hakların özüne dokunulmaması ve ölçülü olunması gerekmektedir. Hakkın amacına uygun şekilde kullanımını son derece zorlaştıran, ciddi suretle güçleştiren, örtülü bir şekilde kullanılamaz hale koyan ve etkisini ortadan kaldıran sınırlamalar öze dokunur niteliktedir (bkz. AYM, E.2006/121, K.2009/90, K.T. 18/6/2009). Sınırlama amacı ile aracı arasında adil bir dengenin gözetilmesi şeklinde tarif edilen ölçülülük ilkesi ile daha az sınırlayıcı ya da daha hafif tedbirlerle sınırlama amacına ulaşılması mümkün olduğu halde hak ve hürriyetleri daha çok sınırlayan, haklardan yararlanacak kişilere daha ağır yükümlülükler getiren düzenlemelerin önlenmesi amaçlanmaktadır. Dolayısıyla belli bir amaca ulaşmak için alınan sınırlayıcı tedbir, gereğinden ağır ve katı ise o sınırlama ölçülü olmayacağı gibi demokratik toplum düzenine de uygun bir sınırlama olmayacaktır (B.No:2013/2602,23/1/2014, §51).
  11. İfade özgürlüğü konusunda devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamında Anayasa’nın 13. ve 26. maddeleri kapsamında zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalıdır (benzer yöndeki AİHM görüşü için bkz. Özgür Gündem/Türkiye, B.No:23144/93, 16/3/2000, §43). Bu denge kurulurken Anayasanın 13. ve 26. maddeleri kapsamında kanunen öngörülen sınırlı sebeplerle ve meşru amaçlarla, demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilerek, sınırlama amacı ile aracı arasında ölçülü bir dengenin gözetilmesi ve hakkın özüne dokunulmaması gereklidir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §56).
  12. Anayasa Mahkemesi, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını, müdahalede bulunulurken hakkın özüne dokunulup dokunulmadığını, ölçülü davranılıp davranılmadığını her olayın kendine has özelliklerine göre takdir edecektir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §61).
  13. Somut olayda başvurucular, kullanıcısı oldukları twitter. com isimli internet adresine erişimin engellenmesi nedeniyle ifade hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmektedirler. Genel ilkelerin açıklanmasından sonra bu genel ilkelerin somut olaya uygulanması sırasında ifade özgürlüğüne “müdahale olup olmadığı”, müdahale varsa “müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı”, haklı sebep varsa“müdahalenin demokratik toplum düzeni için gerekli olup olmadığı ve ölçülü olup olmadığı” hususları değerlendirilecektir.
  14. Başvuru konusu olayda TİB’in bazı mahkeme kararlarını gerekçe göstererek twitter.com internet sitesine erişimi engellediği anlaşılmakta ise de dayanak gösterilen kararların incelenmesinden söz konusu kararların sadece belli URL adreslerine erişimin engellenmesine yönelik olduğu, derece mahkemelerince doğrudan twitter.com internet adresine erişimi engellemeye yönelik bir karar alınmadığı anlaşılmaktadır.
  15. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının ilgili mevzuat hükümleri gereğince erişimin engellenmesine ilişkin kararının kural olarak bir yargı kararını gerektirdiği, bu konuda görevli mahkemelerin sulh ceza mahkemeleri olduğu ve mahkemelerce verilen kararın niteliği itibariyle bir ceza muhakemesi koruma tedbiri olduğu açıktır. Buna göre TİB ancak mahkemece bu konuda alınmış bir karara dayalı olarak ve bu kararda öngörülen tarzda engelleme kararının icrasını gerçekleştirebilecektir.
  16. Bir kamu idaresi olan TİB’in bir internet sitesine erişimi engellenmesine yönelik yaptığı müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı ve müdahalede bulunulurken ölçülü davranılıp davranılmadığı konusunda hangi genel ilkelerden hareket edileceği yukarıda belirtilmişti (§§ 37- 40). Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlandırmalar kanunla öngörülmeli ve sınırlamalar kanuna uygun olmalıdır. Somut olayda, erişimin engellenmesinin URL bazında değil de tüm bir siteye yönelik erişimin engellenmesi şeklinde uygulandığı görülmektedir. 5651 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemeler dikkate alındığında TİB’in kararına dayanak gösterdiği mahkeme kararlarını aşan ve milyonlarca kullanıcısı bulunan bir sosyal medya ağı olan twitter.com sitesine erişimin tamamen engellenmesini öngören işlemin kanuni dayanağının bulunmadığı ve bu sosyal paylaşım sitesine erişimin kanuni dayanağı olmaksızın ve sınırları belirsiz bir yasaklama kararı ile engellenmesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan ifade özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturduğu açıktır.
  17. Bu durumda, bireysel başvuruya konu edilen ihlal iddiasının konusunu oluşturan ifade özgürlüğünün demokratik hukuk devletindeki önemi dikkate alındığında TİB tarafından twitter.com isimli internet sitesine erişimin engellenmesi yalnızca bu engellemeye dayanak gösterilen ve URL bazlı verilen kararların muhataplarını değil, twitter.com ağından yararlanan tüm kullanıcıların ifade özgürlüğüne yönelik ağır müdahale niteliğinde olduğu ve hukuki dayanağının olmaması nedeniyle başvurucuların Anayasa’nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan nedenlerle;

  1. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
  2. Başvurucuların Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,
  3. Başvuruculardan Yaman Akdeniz’e 206,10 TL bireysel başvuru harcı ve 1.500,00 TL vekalet ücreti toplamı olan 1.706,10 TL’nin, Mustafa Sezgin Tanrıkulu’na 206,10 TL bireysel başvuru harcı ve 1.500,00 TL vekalet ücreti toplamı olan 1.706,10 TL’nin, Kerem Altıparmak’a 206,10 TL bireysel başvuru harcından oluşan yargılama giderlerinin ÖDENMESİNE,
  4. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Hazinesine başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,
  5. Kararın birer örneğinin 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca, İHLALİN VE SONUÇLARININ ortadan kaldırılmak üzere Bilgi ve İletişim Teknolojileri Kurumu, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı ve Ulaştırma Bakanlığına gönderilmesine,

2/4/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

 

BaşkanAlparslan ALTAN ÜyeSerdar ÖZGÜLDÜR ÜyeOsman Alifeyyaz PAKSÜT

 

Tekrar Değişen Internet Yasası ve HSYK

Yeni DAG BeyazTürkiye’nin bir hukuk devleti olmadığı artık resmileşti.

Görülmemiş bir yolsuzluk skandalı devam etmekteyken, bugün (26 Şubat 2014), Cumhurbaşkanı Gül, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununda öngörülen değişiklikleri onayladı. Onaylarken de, HSYK’yı Adalet Bakanına yani hükûmete tâbi kılan Anayasa’ya aykırı bir çok hüküm barındırdığını da ifade etti.

Cumhurbaşkanı Gül, bu gibi durumları engellemek için kendisine verilen Anayasal sorumluluğu ve hakkı kullanarak değişiklikleri “hukuka” uygun hale getirilmek üzere Meclis’e iade edeceğine, onaylamayı seçti ve kanunun Anayasa Mahkemesi önüne götürülmesi yönündeki beklentisini ifade etti

Ayrıca dün gece yarısı, İnternet Üzerinden İşlenen Suçlarla Mücadele Kanunu (“İnternet Yasası”) da Meclis tarafından yeniden değiştirildi. Evet inanılmaz ama gerçek. Yeni değişiklikler yürürlüğe gireli daha bir hafta olmadan Internet Kanunu, Meclis tarafından bir kez daha değiştirildi!

Unutulmaması gerekir ki Internet Yasası’nın 8. Maddesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) tarafından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesine 2012 Aralık ayında kanun vasfı dahi taşımadığı tespit edilerek aykırı bulunmuştu. Türkiye bu sebeple bir de tazminata mahkûm edilmişti. Gazeteci hapisleri, YouTube, Vimeo, SoundCloud, Blogger, Vagus TV gibi sayısız siteleri ve hizmetleri kapatmasıyla zaten çok kötü bir şöhrete sahip olan Türkiye, hukukumuzu ve uygulamamızı daha iyi bir hale getirme fırsatını bir kez daha çöpe attı.

YENI DAG Maviİşte size son bir haftada iki kez değiştirilen Internet Yasası ile ilgili bilmeniz gerekenler:

  1. Mahkeme eğer arzu edilen amaca ulaşamayacağını düşünürse sadece URL (sayfa sayfa) bazlı değil, bütün bir web sitesine veya Internet hizmetine (YouTube, Facebook, Twitter, Ekşi Sözlük, Vimeo gibi) erişimi engelleyebilir. Diğer bir deyişle, YouTube, Facebook, Twitter farklı kullanıcılar tarafından defalarca yüklenen videolardan ötürü tamamen kapanabilir.
  2. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (“TİB”) Başkanı, re’sen ve tamamen kendi takdiriyle özel hayatın ihlâli olarak nitelediği bir sitenin kapatılmasını emredebilir. Bu emrini Erişim Sağlayıcılar Birliği’ne (“Birlik”) gönderir ve Birlik bu emri derhal ve her halukarda en geç dört saat içinde uygulamak zorundadır. Başkan bu kararına 24 saat içinde mahkemeden onay almalıdır.
  3. Özel hayatının ihlal edildiğini iddia eden kimse mahkemeye dahi gitmeden doğrudan TİB’e içerikten çıkarma talebiyle başvurabilir. TİB bu talebi Birlik’e gönderir. Birlik bu talebi derhal ve her halukarda en geç dört saat içinde uygulamak zorundadır. Başvuruyu yapan kimse 24 saat içinde kapatılma uygulaması için mahkemeden onay almalıdır.
  4. Özel hayatının gizliliği dışında sebeplerden mağdur olduğunu iddia eden kimse doğrudan mahkemeye başvurabilir. Mahkeme talep ile ilgili 24 saat içinde içeriği koyanı ve yer sağlayıcıyı (YouTube, Facebook, Twitter vb.) dinlemeden karar verir. Ancak kapatılma kararından sonra içerik veya yer sağlayıcı bir üst mahkemeye itiraz edebilir.
  5. Internet Yasası’na aykırılık ile ilgili konuları inceleyecek olan Sulh Ceza Mahkemesi, Sayın Cumhurbaşkanı’nın bugünkü onayı sayesinde artık Adalet Bakanı’na yani hükûmete bağlanan HSYK tarafından belirlenir.
  6. Erişim Sağlayıcılar, bir özel hukuk tüzel kişisi mahiyetinde olacak olan Erişim Sağlayıcılar Birliği’ni kurmak zorundadır. Birlik’e katılmayan erişim sağlayıcının lisansı iptal edilir.
  7. Yer sağlayıcılar iki yıla kadar trafik bilgisini (IP adresi, hizmetin başlangıç ve bitiş zamanını, yararlanılan hizmetin türünü, aktarılan veri miktarını, abone kimlik bilgilerini) iki yıla kadar saklamak zorundadır. Siber güvenlikle ilgili bilgileri (?) TİB yer sağlayıcıdan isteyebilir.

 

 

BEŞ SORUDA YENİ INTERNET DÜZENLEMESİ

Burcak Unsal AnlUHFBEŞ SORUDA YENİ INTERNET DÜZENLEMESİ

1. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (“TİB”) Başkanı kendi takdiriyle özel hayat ihlali olduğunu düşündüğü Internet sitelerine erişimi vereceği bir EMİR ile engelleyebilecek. Bu karara karşı Sulh Ceza Mahkemesinde itiraz edilebilecek.

2. Özel hayatının ihlal edildiğini iddia eden kişiler, mahkemeye gitmeden doğrudan TİB’e başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi isteyebilecek. TİB, kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhal Erişim Sağlayıcıları Birliğine gönderecek. Erişim sağlayıcılar bunu en geç DÖRT saat içinde yerine getirecek. Bu uygulandıktan sonra başvuruyu yapan şikayetçi uygulamayı mahkeme onayına sunacak.

3. Hakim, spesifik bir web sayfasına (URL bazlı) erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlâl olarak düşünülen durumun engellenemeyeceğini düşünürse, internet sitesindeki TÜM YAYININ engellenmesine karar verebilecek.

4. İçeriğe erişimin engellenmesi için gereken tüm alternatif erişim yollarını engelleyici tedbirler alınarak, DNS değiştirmek gibi yöntemler saf dışı bırakılacak. Yer sağlayıcılar iki yıla kadar trafik bilgilerini saklayacak ve TİB’in talep etmesi halinde tüm bilgiler TİB’e temin edilecek.

5. “Uyar – Kaldır” olarak anılan, Internet’e içeriği koyana ve içeriği koyduğu yere başvurma yöntemi tamamen kaldırılacak. Herkes doğrudan mahkemeye (ya da yukarıda anlatılan durumda TİB’e gidecek), mahkeme kararı 24 saat içinde verecek ve engelleme emrini Erişim Sağlayıcılar Birliği’ne uygulatacak. Yani Twitter, Facebook, YouTube, Bloglar ve bunlara içerik sağlayan kullanıcılar tamamen süreç dışı bırakılacak.