Ülkemizde Internet üzerinden işlenen suçlarla mücadele konusunda özel hüküm getirme ve Avrupa Birliği mevzuatı ile uyum sağlama ihtiyaçları kabul tarihi 4 Mayıs 2007 olan 5651 Sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’la (“5651 Sayılı Kanun”) giderilmeye çalışılmıştır.
Ancak bir önceki yazımda belirttiğim gibi 5651 Sayılı Kanun son derece yetersiz kalmış ve özetle yanlış tanımlar getirmiş, katalog suçları yanlış belirlemiş, idareye yargılama gerektiren bir takım yetkiler vererek anayasal yetki gaspına sebebiyet vermiş, Uyar – Kaldır yöntemini çok yetersiz şekilde düzenlemiştir.
Nitekim bir önceki yazımda sebebine detayla değindiğim üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılığı da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) tarafından da tespit edilmiştir.
Yıllardır bizler dahil uygulamacılar, akademisyenler ve Internet aktörleri 5651 Sayılı yasanın ve ilgili mevzuatın düzeltilmesi için çok önemli girişimlerde bulunmuş, sayısız toplantılar yapmış, değişiklik tekliflerini ilgili makamlara iletmiştir. İyi niyetle tüm ülke bunların dinlenmesini ve bunun üzerine ülkenin ekonomik, sosyal, hukuki ve eğitim menfaatlerine yönelik adımlar atılmasını beklerken ne yazık ki dün gece yarısı itibarı ile bu beklentilerimizin sonu hüsran olmuştur.
7 Ocak 2014 Salı günü öğleden sonra TBMM Plan ve Bütçe komisyonunda görüşülmeye başlanarak, gece yarısına doğru Genel Kurul’a sunulma kararı alınan “Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” isminde bir TORBA YASA’nın (“Torba Yasa”) 92. ile 108. Maddeleri ile 5651 Sayılı Kanun değiştirilecektir.
Zaten hemen her tarafında ciddi problemler olan 5651 Sayılı Kanunun, Torba Yasa ile getirilecek yeni hükümlerinin HEPSİ de çok ciddi problemlere gebe hatta bence Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilir niteliktedir.
MADDE İKİ:
Tanımlar başlıklı İkinci Madde’ye suç teşkil eden içeriğe aynı anda hem “erişimin engellenmesi” hem de bunu “içerikten çıkarma” önlem veya sonuçları bağlanarak bir karışıklık yaratılmıştır. Suç teşkil eden içeriğe erişimin engellenmesi korunmak istenen hukuki menfaat bakımından yeterli olabilecek iken içerikten çıkarma öngörülerek bir içeriğin global olarak tüm dünyadaki Internet alanında yok edilmesi sonucu doğurulmuştur. Bu durum Türk hukukunun uygulama alanı olan sınırlarımız yani hükümranlık alanımız dışına taşmaktadır. Bu şekilde bir zorunluluğa tabi olan hiçbir yabancı veya yerli yer sağlayıcı ülkemizde çok pahalı olan sunucular, bilişim alt yapıları, iletim ve iletişim altyapıları kurarak yatırım yapmaz. Bu yatırımı yaptıktan sonra Türkiye’yi merkez seçerek bölgesel veya global bir bilişim hizmeti (yer sağlayıcılık, sair hizmet sağlayıcılıkları, bulut bilişim, iletişim vs) vermez. Bu durum dijital ekonomimizi, ülkemizi bir bilişim yatırım cazibe merkezi olmaktan çıkaracak ve mevcut aktörleri de kaçıracaktır. Gelişmiş ülkelerde toplam ticaret hacminin %12’sine varan dijital ekonomi, ülkemizde saplandığı %1,5’ları aşması zorlaşacaktır.
Getirilen diğer tanımlar ile URL, Uyarı yöntemi ve Erişim Sağlayıcıları Birliği kavramları tanımlanmak istenmektedir. Bunlara aşağıda değineceğim.
MADDE ÜÇ:
Bildirim yükümlülüğü isimli Üçüncü Madde ile gerek yurt içinde, gerekse yurt dışında faaliyet yürütenlere Internet sayfalarında tespit edilebilen basit bir e-mail adresinden bile geçerli tebligat yapılabilmesi düzenlenmektedir. Bu durum gerek tebligat mevzuatımız ile gerekse taraf olduğumuz iki ya da çok taraflı uluslararası anlaşmalarla korunmaya çalışılan hukuki menfaatleri ve tebligat güvenliğini ihlal eder niteliktedir. Geçerli tebligata bağlanan süreler ve süreçler Internet üzerinde bulunan basit bir e-mail adresine gönderilecek bir e-mail ile sağlanması hukuki güvenliği derinden zedelemektedir. O e-mail’in gidip gitmediği, ulaşıp ulaşmadığı, ulaştıysa ne zaman açıldığı, açıldıysa tebellüğ yetkisi sahibi tarafından alınıp alınmadığı belli kayıt yöntemleri olmadan anlaşılamaz.
Kaldı ki yurt dışında bulunan bir hizmet sağlayıcıyı bu şekilde temerrüde düşürmek, bu şekilde hukuki sorumluluk doğurucu işleme ve yargılama usullerine (hak düşürücü süreler, zaman aşımları vs) tabi kılmak, bu süjelerin ülkelerinin kamu hukukuna da aykırı düşerek uygulanmaz hale gelebilir.
MADDE DÖRT:
Bu madde ile içerik sağlayıcı, idarenin talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde idareye teslim etmesi ve idarece bildirilen tedbirleri alması öngörülmektedir. Hükmün içeriği talep edilen bilginin mahiyeti gibi talep usulü de bir kanundan beklenecek belirginlikte değildir. Bilginin hassas bilgi, şahsi bilgi, gizli bilgi, ticari sır ve sair çeşitleri vardır. Hangi bilginin hangi yöntemle talep edileceği, tedbirlerin ne olabileceği bireysel hakların ve mahremiyetin korunması, doğru uygulama için elzemdir. Bu kadar genel bir ifade hiçbir anlam vermemekte hiçbir sınır çizmemektedir.
MADDE BEŞ:
Yer sağlayıcıya iki yıla kadar içerik saklama yükümlülüğü getirilmesi suçla mücadele bakımından olumsuz değildir. Ancak maliyet artırıcı ve yatırımı olumsuz etkileyici yönü olur. Yine de suçla mücadele bakımından bu hükmü olumsuz karşılamıyoruz. Bununla birlikte bir yıl mı iki yıl mı kanun bunu göstermeli bu kadar küçük bir yıl gibi bir detayı yönetmeliğe bırakmamalıdır.
Bu madde ayrıca Yer Sağlayıcılar’ın bir yönetmelikle kategorize edileceğini öngörmektedir. O zaman burada genel tanımının dahi yapılması anlamsız kalmaktadır. Yer sağlayıcıların kimin tarafından çıkarılacağı dahi gösterilmemiş olan bir yönetmeliğe bırakılması Internet aktörleri arasında eko sisteme en fazla katkıda bulunan yer sağlayıcılarının önemine oranla yanlış olduğu gibi, normlar hiyerarşisine de aykırıdır ve idareye gayrimakul bir takdir hakkı ve keyfi hareket alanı tanımaktadır. Kategorizasyon yapılacaksa da mutlaka sektörün aktörlerine ve hukukçulara danışılmalı, gelişmiş ve çağdaş ülkelerin hukukları çok detaylı olarak incelenerek bu kategorizasyon yönetmelikle değil Kanun ile yapılmalıdır.
İdare tarafından yer sağlayıcılara on bin ila yüzbin Türk Lirası arasında ceza verilmesi, Cezaların öngörülebilir ve orantılı olma prensibine aykırıdır. Ceza Mahkemeleri bile, alt veya üst sınırdan para cezası verirken fiilin tekerrürü, işlenme şartları, işleyenin durumu vb bir çok parametreyi göz önünde tutup, gerekçe göstermesi gerekirken idari bir kuruma hem fahiş, hem de keyfi olabilecek, arasında 10 kat farklı sınırlar arasında bir para cezası yetkisi verilmesi ceza politikaları tarafından da yanlıştır.
MADDE ALTI / A:
Kanun’a bu maddeyle tamamen yeni bir kurum tesis edecek şekilde Erişim Sağlayanlar Birliği getirilmektedir. İronik bir biçimde Erişim Sağlayanlar Birliği’nin tek amacı ise erişimi ENGELLEMEKTİR! Böyle bir Birliğin kurulmasını icbar etmeden önce varlık sebebini, amacını, uygulamasını ve sonucunun değerlendirilmesi gerekirdi. Türkiye’de kaç tane gerçek anlamda erişim sağlayan vardır? Bunların piyasadaki hakimiyet oranları nedir? Herbirine gerekli alt yapıya katılmak zorunluluğu verilmiş olsa da bu katkı ve sorumluluk payı nasıl paylaştırılacaktır? En fazla gelir elde eden hâkim bir erişim sağlayıcı ile çok daha ufak bir erişim sağlayıcı nasıl olur da yatırımdan, alt yapıdan ve hukuki sorumluluktan eşit olarak mükellef tutulabilir? Bugün olmayan ancak bundan üç yıl sonra faaliyete geçecek bir erişim sağlayıcının durumu ne olacaktır, bu konulara nasıl katılacaktır?
Bu birliğe üye olmayana erişim sağlayıcılık lisansı verilemeyerek devlet eliyle sektör dışına itilmesi hem rekabet hukuku bakımından sorunlar doğurmaktadır hem de hem de böyle bir erişim sağlayıcının müktesep hakkını ihlal etmektedir.
MADDE SEKİZ:
Esas olarak sekizinci madde AİHM tarafından bundan bir yıl önce AİHS’nin 10. Maddesine AYKIRI bulunmuş, hatta “kanun olma” vasfını taşımadığı tespit edilmiştir. Bu itibarla zaten tamamen çağdaş ve doğru şekilde değiştirilmesi gerekmektedir. Uluslararası sözleşmelerle belirlenen standartlara göre ve Anayasamıza uygun şekilde değişmesi gerekirken Torba Yasa ile sekizinci madde daha da beter hale getirilmiştir.
Sekizinci madde ile öngörülen katalog suçlar dediğimiz liste tahdidi midir, tadadi midir? Bunlar dışındaki suçlar işleniyorsa, kanunun lafzından da anlayabileceğimiz gibi erişim engellenMEMELİ midir? Engellenecekse niye sadece engellenecek suç tipleri sayılmıştır ve niye diğerleri bunun içinde yoktur? Engellenmeyecekse niye uygulamada engellenmektedir? Bu sorular her zaman cevapsız kalmıştır.
Sekizinci maddede katalog suç olarak belirlenerek erişimin engelleneceği söylenen suç tiplerinin dışında terör suçları, mali suçlar (dolandırıcılık, zimmet,) bankacılık ve sermaye piyasalarına ilişkin suçlar, fikri mülkiyetlere ilişkin suçlar, hakaret suçu, kamu sağlığını ve kamu düzenini ihlal eden suçlar gibi çok daha ağır, yaygın ve gecikmesinde zarar doğacak olan suçlar hakkında erişim engellenmesine ilişkin hüküm bulunmamaktadır.
Yukarıda belirttiklerime mukabilen Torba Yasa ile nefret suçu adı altında bir suç tipi getirilmektedir ancak bu düzenleme ceza kanununda vardır. Buna rağmen bu hükmün sekinci maddeye getirilmesi (ve aşağıda değineceğim özel hayatın ihlali konusu) katalog suçlar dışında kalan suç tiplerinde erişimin engellenmeyeceği, içerikten çıkarma yapılmayacağı yönünde adeta kanun koyucunun niyetinin teyidi anlamına gelmektedir! (NOT: Nefret suçu konusu son metinden çıkarılmıştır.)
Katalog suçlar tamamen kaldırılması veya en azından doğru belirlenmesi gerekirken ceza hukukumuzda zaten var olan nefret suçunun tek başına tekrar katalog suçlara dahil edilmesi suçla mücadele amacına ve devletin vatandaşını zarardan koruma görevine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer yandan, bir fiilin suç olup olmadığının tespiti suç ise failinin kim olduğunun tespiti ve bunun sonunda alacağı cezanın miktarının belirlenmesi ceza yargılamasını gerektirir.
Mevcut kanunda idareye müstehcenlik ve çocuk istismarı gibi iki suç tipinde re’sen içerikten çıkarma yetkisi verilmesi ve bunun yargı denetiminin dışında tutulması Anayasamıza ve ergler ayrılığına aykırı bir yetki gaspıdır.
MADDE DOKUZ:
Dokuzuncu maddeden yer sağlayıcılar bakımından hapis cezasının kaldırılması çok doğru fakat geç kalınmış bir düzenlemedir. Bütün bu teklif edilen değişiklikler içerisinde nafile bir şirin görünme çabasıdır.
Torba Yasa ile getirilecek değişiklikle, Internet üzerinden işlenen bir suçun mağduru olduğunu iddia eden kişi uyar – kaldır mekanizması dahilinde önce içerik sağlayıcısına, sonra yer sağlayıcısına gitmek yerine doğrudan sulh ceza hakimine baş vurarak içerik ve yer sağlayıcısının aksiyon almasını engellemektedir.
Daha da vahim olanı, sulh ceza hakimi içerik sağlayıcısının ve yer sağlayıcısının haberi ve itiraz hakkı dahi olmadan vereceği içerikten çıkarma veya erişimin engellenmesi kararını Erişim Sağlayanlar Birliği’ne göndererek en geç dört saat içerisinde uygulamasını sağlayabilecektir.
Bu düzenleme içerik ve yer sağlayıcıları bakımından itiraz ve adil yargılanma hakkının gaspıdır.
MADDE DOKUZ / A
Kanun’a tamamen yeni getirilen, özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi başlıklı düzenlemesiyle yine katalog suçlar içerisinde sayılmayan bir suçun ya da haksız fiilin adeta katalog suç imişçesine hukuk ve yargılama güvenliğinden bağımsız olarak kolaylıkla içerikten kaldırılmasını sağlamak amaçlanmaktadır. Özel hayat alanı, ihlali ve zarar ve sonuçları benim için, sizin için ve örneğin bir Başbakan için veya Hülya Avşar için farklıdır. Müphemdir. Her bir münferit durumda durumun kendi şartlarına göre yargılamayla belirlenir. Bu hüküm aşağıdaki sakatlıklarının yanında yeni getirilen nefret suçu ile birlikte kanun koyucunun 5651 Sayılı Kanun’da gösterilen suç tipleri dışında erişimin engellenmesi kararı verilmemesini sağlama niyetinin adeta teyid etmektedir.
Burada da özel hayatının ihlal edildiğini iddia eden bir kişi veya kurum doğrudan idareye baş vurarak içeriğin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını talep edebilir. İdare kendisine gelen bu talebi doğrudan Erişim Sağlayanlar Birliği’ne ileterek en geç dört saat içerisinde içerikten çıkarılmasını sağlayabilir. Görüldüğü gibi yine yargı tamamen devre dışı bırakılmıştır.
Ancak bu uygulandıktan sonra yirmi dört saat içinde sulh ceza hakiminin kararına sunulması lütfen öngörülmüştür. Eğer hakim idarenin kararını bozarsa idareye yine bir itiraz hakkı tanınmaktadır.
Bütün bu düzenlemeler sanki bir süs ya da dekorasyonmuşçasına içerikten kaldırma tedbiri Telekomunikasyon İletişim Başkan’ının veya UDH Bakanı’nın doğrudan emri ile idare tarafından içerikten çıkarma işleminin doğrudan uygulanması öngörülmektedir. Başkan ve Bakan’ın bu emri ve buna göre yapılacak uygulama yargı denetiminin dışında bırakılmıştır!
Görüldüğü gibi zaten yetki gaspı içeren 5651 sayılı kanunu hepten hukuk devleti normları dışına çıkmaktadır.
SONUÇ:
Bu düzenleme bütün sektör aktörlerinden, üniversitelerden ve halktan adeta gizlenerek bir gün ansızın bir Torba Yasa teklifi olarak TBMM önüne gelivermiştir.
5651 Sayılı Kanunun yanlışlarını ve eksiklerini yıllardır Sayın Başbakan dahil herkese her ortamda anlatmış olmamıza, görüşmek, tartışmak, yardımcı olmak amacıyla yeni hüküm, düzenleme ve uygulama tekliflerini yazılı olarak iletmiş olmamıza rağmen ne yazık ki tüm bu girişimlerimiz tamamen göz ardı edilmiştir.
Bilişim ve teknoloji ülkesi olacağız, bilişim yatırımlarını artıracağız, Fatih Projesiyle teknolojiyi ilk öğretime indireceğiz derken var olan bilişim ve teknoloji yatırımlarını kaçıracak, zaten çok büyük belirsizlikler ve yanlışlar içindeki sektörü gerçek bir kaosa sürükleyecek bir düzenleme yapılmaya çalışılmaktadır. Müstehcenlik, nefret suçu, özel hayatın ihlali gibi kişiden kişiye, yerden yere, zamandan zamana değişebilecek münferit olarak her davada mahkelemeler tarafından ayrı ayrı ele alınması gereken en müphem kavramlar idareye filtreleme ve sansür bahanesi olarak sunulmakta ve yargı denetiminden çıkmaktadır. Yukarıda gerekçeleri ile belirttiğimiz üzere zaten ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere, Anayasaya ve erkler ayrılığına aykırı olan 5651 Sayılı Kanun düzeltilmesi gerekirken, ülkemizi hem ekonomik hem de hukuki bakımdan çok zor durumda bırakacak hükümler içerirken, diğer yandan da ne yazık ki tüm temel hak ve hürriyetleri de ihlal etmektedir.
İfade hürriyetinin ve haber alma hürriyetinin temel birer insan hakkı olarak kabul edilmesinin ve bu ilkelerin evrensel insan hakları beyannameleri ile anayasalara girmesinin üzerinden uzun zaman geçti. Bu temel hak ve hürriyetlerin kullanılabilmesinin ve ekonomik insani gelişimde fırsat eşitliği gibi daha birçok faydası olan Internet’e erişim hakkı da artık günümüz dünyasının tartışmasız bir temel insan hakkıdır.
Avrupa Birliği müktesebatına (acquis communautaire) uymuş görünmek için süs kabilinden çıkarılan kanunların ve yapılan düzenlemelerin en karakteristiklerinden bir tanesi 5651 sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’dur (“5651 Sayılı Kanun”).
Ne yazık ki 5651 Sayılı Kanunun yorumlanması ve uygulanması mahkemeden mahkemeye farklılık göstermekte, kanunu uygulamakla yükümlü kurumlar tarafından çok sınırlı anlaşılabilmekte ve sonuç olarak uygulamasında büyük eksiklikler yaşanmaktadır. Konunun teknik mahiyetinin yanı sıra, itiraf etmeliyiz ki bazı çevrelerin bu kanunu işine geldiği gibi uygulamak ve haber alma hürriyeti ile ifade hürriyetini sınırlamak gibi niyetleri de gözlemlenmektedir.
Bu yönü ile 5651 Sayılı Kanun aynı zamanda haklı olarak akademisyenler ve sektör tarafından en çok eleştirilen yasal düzenlemelerden biri olmuştur.
Kanunun içerik ve uygulama olarak problemli kısımlarını anlatmadan ve bunların giderilmesine yönelik tekliflerimin “ana hatlarını” sunmadan önce herkesin anlayabileceği sadece birkaç net örnek sunmam faydalı olur.
Google Sites, her bireyin ve işletmenin tamamen ücretsiz olarak ve profesyonel yardım almadan kendi web sitesini kurmasına imkan sağlayan bir üründür. 2009 ortasına kadar ülkemizde milyonlarca kişi ve işletme Google Sites’ı hem web sitelerini kurmak için, hem de bu kurulmuş olan sitelerden faydalanmak için kullanmakta iken, Google Sites alanının (ürününün) tamamına erişim milyonlarca web sitesi içinde sadece tek bir sitede bulunan içerik sebebiyle tamamen engellenmiştir. Bir sabah uyandıklarında binlerce web sitesi sahibi sitelerine ulaşamaz olmuş, kullanıcılar binlerce siteden elde ettikleri içeriklere de ulaşamaz olmuştur.
Yargı süreci içinde bu karar en sonunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“AİHM”) önüne gelmiş ve AİHM 18 Aralık 2012 tarihli ve 3111/10 sayılı kararıyla, 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesine aykırı bulmuş, kanunun demokratik hukuk devletinin sağlaması gereken hukuki korumayı sağlamadığını belirtmiş ve Türkiye’yi kınayarak, tazminata mahkûm etmiştir. Bu karara rağmen bu alana Türkiye’den erişim halâ yasaktır.
2013 senesi yaşananlar, özellikle Fazıl Say’ın bir retweet’den ötürü on ay hapis cezası alması, Gezi döneminde liselilere kadar yapılan Twitter göz altıları, Başbakan seviyesinde sosyal medyanın “en büyük baş belâsı” olarak değerlendirilmesi, Haziran’da çıkarılan Ulusal Siber Güvenlik Eylem Planı ile getirilmek istenen riskli otoriter uygulamalar, 19 Aralık 2013 tarihinde yayınlanan 2013 senesine ilişkin Google Şeffaflık Raporuna göre Türkiye’den gelen içerikten çıkarma talepleri geçen yıla oranla %966 artmış olması gibi veriler ne kadar riskli bir yola doğru gitmeye gitmekte olduğumuzu açıkça göstermektedir. (Hepsi ile ilgili bu sitede değerlendirmeler bulabilirsiniz.)
İşte bu çok açık ve çarpıcı örnekler de göstermektedir ki, kanun ve uygulama çok ciddi sorunlarla doludur. Mevzuatımızı nasıl düzeltebiliriz ve yargımızı nasıl bu konuda belli bir noktaya getirebiliriz? Bu bizim derhal ele almamız gereken bir sorundur ve bir süredir yaptığım da budur.
Öncelikle herkesin anlayacağı dilden en önemli sorunları ifade edeyim:
1) Ne yazık ki ülkemizde yer sağlayıcı dediğimiz, içeriği kendisi oluşturup yüklemeyen ancak sadece platformu sağlayan YouTube, Blogger, Blogspot gibi tüzel kişiler, uygulamada yazıyı yazan, videoyu çeken ve bunları platforma yükleyen içerik sağlayıcısı imişçesine sorumlu tutulmaya çalışılmaktadır.
2) Yer sağlayıcılar için erişim engellememe halinde sebebine bakılmaksızın hapis cezası öngörülmektedir.
3) Mevzuatımız yer sağlayıcı için platforma yüklenen içeriği denetleme yükümlülüğü öngörmemesine rağmen (sadece YouTube’da saniyede yüklenen 100 saatlik içerik nasıl denetlenebilir?!) mahkemeler uygulamada kanuna açıkça aykırılık teşkil edecek şekilde bu yönde kararlar verebilmektedir.
4) Uyar – kaldır dediğimiz bir içeriğe erişimi engellemek üzere yargıya başvurmadan önce yapılacak ihbar sistemi çok muğlaktır ve uygulanmamaktadır.
5) Müstehcenlik, hakaret suçu, siyasi söylem gibi kavramların yorumlanmasında standart bulunmamakta ve haber alma hürriyeti ile kamu yararı faktörlerinin değerlendirilmesinde sorunlar hissedilmektedir. Müstehcenlik gibi herkese göre farklı olabilecek bir kavram katalog suç tipi iken terör suçu, ağır mali suçlar, ticaret ve finans hayatını etkileyecek sermaye piyasası ve bankacılık suçları, kamu sağlığını ve düzenini etiliyecek suçlar gibi bir konuların katalog suçlar içinde bulunmaması anlaşılacak gibi değildir.
Sorunların temellerini tespit ettikten sonra bunların nasıl giderilebileceğine ilişkin gerekli olduğuna inandığım yöntemlerin (bunların yeni madde teklifleri seviyesinde detayı hükûmete ve ana muhalefete sunulmuştur) ana hatları ise şöyledir:
1) Yer sağlayıcı için öngörülen hapis cezası yaptırımı kaldırılmalıdır.
2) Süreleriyle ve süreçleriyle detaylı bir uyar-kaldır yöntemi getirilmelidir.
3) Yer sağlayıcının hukuki ve cezai sorumluluğunu doğuran şartlar daha detaylı düzenlenerek, makul olarak belirlenmelidir.
4) 8. Madde’de öngörülen (İdare’nin ve savcının erişimi engellemeye yönelik yetkileri gibi) düzenlemeler, AİHM tarafından öngörülen şartlara göre ve keyfi müdahaleleri ortadan kaldıracak şekilde kaldırılmalı veya tadil edilmelidir.
5) Erişimin engellenmesi kavramının tanımı bütün bir alanın veya ürünün yasaklanması şeklinde değil, içeriğe ve spesifik bir URL’e erişime yurt içinden ulaşımın engellenmesi şeklinde tanımlanması gerekmektedir.
6) İhtiyati tedbir kararlarına ilişkin düzenleme detaylanmalı, orantılılık ve makuliyet prensipleri çerçevesinde tadil edilmelidir.
7) Kesinleşmiş kararların tebliğ ve uygulanmasına ilişkin süre ve süreçler detaylandırılmalıdır.
8) Yer sağlayıcılar için dahi öngörülen tekzip (cevap hakkı) uygulaması, yer sağlayıcının içerik sağlayıcıya ait siteye girmesini gerektirir. Bu imkansızdır. Ancak şifresini kırması ve içeriği değiştirmesi ile mümkün olur. Bu da suçtur! Bir kanun suç işlemeyi şart koşar mı?! Bu sebeplerle yer sağlayıcı bakımından tekzip yayınlama yükümlülüğü kaldırılmalıdır.
9) Yargı mensuplarımız Internet, Internet kullanımı, yer sağlayıcı, içerik sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve sair kavramlar, konuya ilişkin mukayeseli hukuk ve içtihatlar konularında uzmanlaştırılmalı ve güncellenmelidir.
Türkiyemiz genç nüfusu, yeniliklere açık mentalitesi ve kolay adapte olan karakteri ile Internet eko-sistemini, bulut bilişim, elektronik ticaret, internet reklâmcılığı, e-devlet, elektronik finans ve bankacılık hizmetleri, elektronik eğitim hizmetleri gibi büyük fırsatlarıyla çok avantajlı biçimde kullanarak gerçek anlamda çığır açabilir.
Fakat bu, hem bir mentalite değişimi, hem de bu eko-sistemin üzerinde serpilebileceği bir hukuk ve yargı altyapısı değişimi gerektirmektedir. Vatandaşı dijital okur-yazar yapmak, kendini dijital olarak maruz kalabileceği zararlı içerikten veya tercih dışı içerikten koruyabilir, Internet’ten faydalanabilir hale getirmek yerine, Internet’i ve sosyal medyayı sansürlemek, reşit ve mümeyyiz vatandaşı çocuk yerine koyarak Internet alanını onun adına şekillendirmek, Internet ve sosyal medya süjelerini hapisle ve sair yöntemlerle cezalandırmak, elektronik ticaret ve mahremiyet mevzuatlarını gereği gibi düzenlememek veya hiç çıkarmamak Türkiye’mizin önündeki tarihi bir fırsat olan “teknoloji devrimini” de önceki devrimleri kaçırdığımız gibi kaçırmak anlamına gelecektir.
Ekim 2013’ün son haftası Fazıl Say’ın Tokyo Turnesi’ne ve Reha Erdem’in filmlerinin de yer aldığı Tokyo Uluslararası Film Festivali’ne katılmak, sevgili dostum Engin Yenidünya’yı ziyaret etmek amacıyla Tokyo’da bulundum. O hafta iki ayrı tayfun ve bir deprem Tokyo’yu vurdu. Tayfun devam ederken, şiddetli yağmur ve fırtına esnasında yaşlı bir belediye işçisi bir üst geçidi merdiven korkuluklarına kadar siliyor ve temizliyordu. Bu yazımı Tokyo gibi bir mega metropolü, Japonya gibi 130 milyonluk bir ülkeyi bu kadar kusursuz ve temiz tutan o belediye işçisi gibi sadakatle görevine sarılan binlercesinin asil ruhuna ithaf ediyorum.
Basitçe “verdiğiniz sözde durmak ve yarattığınız beklentiye uygun hareket etmek” olarak tanımlayabileceğim sadakat, tarih boyunca her medeniyetin filozoflarının, sosyologlarının, din adamlarının, savaşçılarının ve devlet adamlarının en çok tartıştığı değerlerden biri olmuştur.
Bazıları sadakatin değerini ancak karşıt kavramı olan ihanet ve ona bağlanan suç ve ceza olguları ile anlar. Oysa sadakatin önemini ve güzelliğini tarih boyunca ortaya koyan nice davranış örnekleri ve çalışmalar vardır.
Öğrencisi Plato’nun Dialoglar’ından öğrendiğimiz Sokrates’in öğretilerinden, Roma’nın pacta sund servanda’sına Batı’nın sadakate verdiği önem ve değer, Konfüçyüs’ten Mao’ya Asya ana karasının sadakate verdiği önem ve değer, bilinen en eski kodifikasyon olan Sümerler’in Ur-Nammu kanunlarından, Kur’an’a ve Hz. Muhammed’e İslâm medeniyetinin sadakate verdiği önem ve değer elbette ki çok büyük ve merkezîdir.
Ancak hiçbir toplum ve sistem, sadakati, ahde vefayı Japon toplumu kadar dürüst ve samimi biçimde yaşamamıştır ve bugün de yaşamamaktadır. Vazifeye sadakat, ebeveyne sadakat, atalara sadakat, verilen söze sadakat, emanete sadakat, dosta sadakat, eşe aileye sadakat ve bir savaşçı olarak erdemlere ve efendiye olan sadakat Japon kültüründe tarihin her döneminde benzersiz bir adanmışlık, samimiyet ve kendine karşı dürüstlük ile yaşanmıştır. Bu tespiti sübjektif bir düşkünlükle sadece ben yapıyorum zannedilmesin. 1549 – 1551 yılları arasında Japonya’da misyonerlik yapan Cizvit Francis Xavier’dan bugüne kadar Japonya hakkında ciddi ve önyargısız bilgi edinen ve değerlendirme yapan tüm batılılar da bu durumu tespit etmişlerdir.
Bunun en büyük sebebini her toplumun aynı zamanda ilk ahlâk ve hukuk sistemini teşkil eden din felsefesinde ve kültüründe aramak gerekir. Japonya’nın içinde çok güçlü şamanik ve atalar kültü öğeleri taşıyan milli dini Shinto, ilk sadakat görevinin anne-babaya ve atalara karşı olduğu vurgusunu yapar. Kişinin kendisine hayat veren, koruyan, büyüten ebeveynine karşı ve atalarına karşı sadakati, itaati, onları amelleriyle onurlandırması ve onlar yittiğinde bu sadakati kendi ailesine, vazifesine atfetmesi yaşam şartlarının çok çetin olduğu bu ada toplumunda toplumsal ve siyasi düzenin, hukukun, ekonominin ve güvenliğin sağlanmasındaki sürekliliğin anahtarı olmuştur. Konfüçyüsçülük, Bushido ve Zen felsefeleri ve uygulamaları ile de sadakat ve sorumluluk Japon toplumunun genetik haritasına adeta başkent olarak kazınmıştır.
Bushido’nun (savaşçının yolu – 武士道) yedi temel ilkesinden olan ve sadakat anlamına gelen “chuugi -忠義” iki karakterden oluşur. Bunlardan ilki 忠 (chuu) iç ve kalp karakterlerinin üst üste yazılmasından oluşur. Yani ilk karakter dahi iç/merkez ve kalp/ruh/vicdan anlamına gelen iki ayrı karakterden meydana gelir. Bu ilk karakter kendi başına “vefa, bağlılık, adanmışlık” anlamlarına gelir. İkinci karakter olan 義 (gi) ise “adalet, dürüstlük, doğruluk” anlamlarına gelir.
Yani “sadakat” kelimesinin anlam öğelerini Japon dilinin derinliğinde ve güzelliğinde bulmak dahi mümkündür. Bu öğeler vicdanımızın ve ruhumuzun merkezindeki doğruluk, dürüstlük, vefa, adanmışlık ve adalettir.
Sadakatin dini, felsefi ve dil bilim yönünü, diğer bir ifadeyle Japon kültüründeki teorik yönünü kısaca da olsa ele aldım. Fakat buraya kadar olan kısmını hemen her medeniyetin temel erdemsel öğretilerinde bulmak mümkündür. Konumuzu özel kılan, sadakatin tarih boyunca Japonya’da toplumsal olarak çok özel ve kusursuz bir uygulamayla ete kemiğe bürünerek hayat bulmuş olmasıdır.
Bushido ve bushido ile birlikte şekillenmiş Zen Budizm’i gözü kara ve müthiş bir sadakat öğretisi üzerine kurulmuştur. İnsan sözünde durabilmek, kendinden beklenen görevi kusursuz bir biçimde yerine getirebilmek için iyi niyetle (bona fides) azami çaba sarfetmelidir. Hayatına hatta kendi sevdiklerinin hayatına mal olsa dahi (fedakârlığın da en büyüğünü göstererek) görev yerine getirilmeli ve onur korunmalıdır. Zira sözün tutulamaması ve taahhüdün ifa edilememesi gibi bir utanç ile samurai hayatına devam edemez. Bugün anlaşılması güç hatta akılsız bir vahşet olarak görülebilecek bu erdemli davranış, Japon tarihindeki sayısız örnekleriyle bize sadakatin anlamını öğretir.
Haksız yere seppukuya (harakiriye) zorlanan efendilerinin intikamını almak için iki yıl boyunca ailelerinden ve kendilerinden vaz geçerek zorluk ve yokluk içinde plan yapan, en sonunda efendilerinin intikamını aldıktan sonra kendileri de oracıkta seppuku (harakiri) yaparak bağlılık ve sadakatle adaleti tecelli ettirmek için ölüme koşan kırkyedi rōninin (chuushingura, 忠臣蔵) mezarı bugün hala binlerce Japon tarafından ziyaret edilmektedir.
Sahibi Profesör Ueno öldükten sonra, O’nu dokuz yıl boyunca her gün aynı saatte geldiği Shibuya tren istasyonunda bekleyerek ölen Hachiko isimli köpek, sadakat olgusuna büyük önem veren Japon halkının kalbinde taht kurmuş ve Shibuya tren istasyonuna bir heykeli dikilmiştir. (Hakkında çekilen 1987 tarihli Hachiko Monogatari isimli film mutlaka izlenmelidir.)
1600 senesinde iç savaş dönemini (sengoku jidai, 戦国時代) büyük ölçüde sona erdiren ve Tokugawa Shogunluğu’nun başlamasını sağlayan Sekigahara Savaşı’nda, Tokugawa generallerinden Matotada Torii, kaçabilecek çok zamanı ve imkânı olmasına rağmen savunulması mümkün olmayan Fushimi Kalesi’ni sadece iki bin kişilik kuvvetiyle, Mitsunari Ishida’nın kırk bin kişilik kuşatma ordusuna karşı son on adamı ölünceye kendisi de düşman eline geçmemek için seppuku yaparak ölünceye kadar savunmuş ve bu kahramanca ve serdengeçti savunmasıyla efendisi Tokugawa’nın kendi ordusunu toplayarak nihayetinde Sekigahara Savaşı’nı kazanmasına ve Japonya’da iç savaşın bitmesine imkân vermiştir. Ölmeden önce yazılı olarak oğlu Tadamasa’ya bıraktığı tek miras şu sözlerdir: “Ölümden kaçınarak utanca düşmek savaşçının yolu değildir. Savaşçının kendisini efendisine sadakatle feda etmesi değişmez bir ilkedir. Efendim için canımı feda edebilmek ailem için gururdur, benim de yıllardır güttüğüm en büyük hayalimdir.”
Sadakatin temel ve öz olduğu işte bu binlerce yıllık kültür ve bu kültürün samimi olarak uygulanması, yaşanması Japon toplumunu “genetik olarak sadık” kılmıştır ve bu sadakat günümüzde iş hayatı, ekonomik başarı, toplumsal barış başarısı gibi birçok yerde kendini göstermektedir. Batıda ve bizde beyaz yakalılar, bir kişinin ömür boyu aynı şirkette çalışmasını bir “enayilik” olarak görebilir. Ancak Japonya’da bir kişi işe sadece “işçi” olarak alınmaz. Daha alınırken gerek şirketin çalışana, çalışanın da şirkete samimi bir güven duyması beklenir. Şirket çalışanın ailesi olur, çalışan da şirketin aile ferdi olur. Yılbaşı konuşmalarında patron önce çalışana değil, çalışanın eşlerine, çocuklarına destekleri ve varlıkları için teşekkür eder. Bu sisteme ve olguya marugakae (total-man, 丸抱え) denir. Şirketle, çalışanlarla birey arasında, Batı’ya anlamsız ve yabancı gelen bir bütünlük, tutarlılık, bir sadakat ilişkisi ortaya çıkar.
İşte tüm bu anlatabildiğim ve anlatamadığım olgular, yaşlı bir belediye işçisinin tayfun esnasında dahi olsa bir üst geçidi temizlemekten vazgeçmemek şeklinde ortaya çıkan ve Batı’dan, Orta Doğu’dan çok daha ileride bir görev bilincini, toplumsal sorumluluk, proaktif katkı bilincini ve kendine saygıyı doğurmaktadır.
Çocukluğu birlikte geçmiş olan iki samurai, ilk gençlik yıllarını da birlikte aynı kalede görev yaparak geçirirler. Bu iki savaşçının birlikte yapmaktan en çok zevk aldıkları şey güz ortasında kalelerinin zen bahçesinde dolunay izleyip (tsukimi, 月見) karşılıklı haiku atışması yapmaktır. İki genç samurai’dan biri başka bir kalede görev yapmak üzere gönderilir ve gitmeden önce arkadaşına dostluğumuzun değeri şerefine her güz ortası ne olursa olsun seninle Tsukimi yaparak haiku okumak için buraya döneceğim diye söz verir. Gerçekten geçen bir çok yıl içinde her güz ortası arkadaşının yanına gelerek dostluklarının en güzel alışverişini ve ritüelini yapmaya devam ederler. On yıl böyle geçer ve onuncu yıl bir görev için diğer arkadaş kaleden ayrılan arkadaşının olduğu yere gider. Ona sürpriz yapabilecek olmanın heyecanıyla ziyarete vardığında arkadaşını sorar. Ancak ziyateçiyi arkadaşını ziyaret edebilmesi için götürdükleri yer bir mezarbaşıdır. On yıldır kendisini Tsukimi için her güz ortası ziyaret eden en sevgili çocukluk arkadaşı aslında beş yıl önce tamamen haksız bir şekilde ihanetle (sadakatsizlikle) suçlanarak idam edilmiş ve son arzusu olarak talep ettiği “arkadaşıma verdiğim sözü tutamayacağımı bildirin” ricası da “sen hainsin, ihanet ettin, şimdi bu sözü mü düşünüyorsun” denerek yerine getirilmemiştir.
İşte o an kanı çekilerek ve tüyleri diken diken, kendisini ziyaret edenin beş yıl önce o şartlar altında idam edilen arkadaşının sözünü tutabilmek için arafta kalan ruhu olduğunu anlar.
Bir damla göz yaşı yanağından süzülürken, arkadaşının ruhu için dua okur, teşekkür eder ve arkadaşını bu sözünden azad ederek ruhunu rahata kavuşturur…
Ülkemizde Internet üzerinden işlenen suçlarla mücadele konusunda özel hüküm getirme ve Avrupa Birliği mevzuatı ile uyum sağlama ihtiyaçları kabul tarihi 4 Mayıs 2007 olan 5651 Sayılı Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’la (“5651 Sayılı Kanun”) giderilmeye çalışılmıştır.
İfade hürriyetinin ve haber alma hürriyetinin temel birer insan hakkı olarak kabul edilmesinin ve bu ilkelerin evrensel insan hakları beyannameleri ile anayasalara girmesinin üzerinden uzun zaman geçti. Bu temel hak ve hürriyetlerin kullanılabilmesinin ve ekonomik insani gelişimde fırsat eşitliği gibi daha birçok faydası olan Internet’e erişim hakkı da artık günümüz dünyasının tartışmasız 
YouTube’a Türkiye’den erişim, 2007 ile 2010 yılları arasında verilen çeşitli mahkeme kararlarıyla toplamda iki yıl kadar engellenmişti. YouTube’un kapatılmasına sebep olan içerikler, dünyanın her yerinden ulaşılabilir iken, devekuşunun kafasını kuma gömmesi misali absürd bir biçimde sadece Türkiye’den ulaşılamaz hale getirilmiştir. (
2013 senesi yaşananlar, özellikle 
İşte bu çok açık ve çarpıcı örnekler de göstermektedir ki, kanun ve uygulama çok ciddi sorunlarla doludur. Mevzuatımızı nasıl düzeltebiliriz ve yargımızı nasıl bu konuda belli bir noktaya getirebiliriz? Bu bizim derhal ele almamız gereken bir sorundur ve bir süredir yaptığım da budur.
Fakat bu, hem bir mentalite değişimi, hem de bu eko-sistemin üzerinde serpilebileceği bir hukuk ve yargı altyapısı değişimi gerektirmektedir. Vatandaşı dijital okur-yazar yapmak, kendini dijital olarak maruz kalabileceği zararlı içerikten veya tercih dışı içerikten koruyabilir, Internet’ten faydalanabilir hale getirmek yerine, Internet’i ve sosyal medyayı sansürlemek, reşit ve mümeyyiz vatandaşı çocuk yerine koyarak Internet alanını onun adına şekillendirmek, Internet ve sosyal medya süjelerini hapisle ve sair yöntemlerle cezalandırmak, elektronik ticaret ve mahremiyet mevzuatlarını gereği gibi düzenlememek veya hiç çıkarmamak Türkiye’mizin önündeki tarihi bir fırsat olan “teknoloji devrimini” de önceki devrimleri kaçırdığımız gibi kaçırmak anlamına gelecektir.
Ekim 2013’ün son haftası Fazıl Say’ın Tokyo Turnesi’ne ve Reha Erdem’in filmlerinin de yer aldığı Tokyo Uluslararası Film Festivali’ne katılmak, sevgili dostum Engin Yenidünya’yı ziyaret etmek amacıyla Tokyo’da bulundum. O hafta iki ayrı tayfun ve bir deprem Tokyo’yu vurdu. Tayfun devam ederken, şiddetli yağmur ve fırtına esnasında yaşlı bir belediye işçisi bir üst geçidi merdiven korkuluklarına kadar siliyor ve temizliyordu. Bu yazımı Tokyo gibi bir mega metropolü, Japonya gibi 130 milyonluk bir ülkeyi bu kadar kusursuz ve temiz tutan o belediye işçisi gibi sadakatle görevine sarılan binlercesinin asil ruhuna ithaf ediyorum.
Ancak hiçbir toplum ve sistem, sadakati, ahde vefayı Japon toplumu kadar dürüst ve samimi biçimde yaşamamıştır ve bugün de yaşamamaktadır. Vazifeye sadakat, ebeveyne sadakat, atalara sadakat, verilen söze sadakat, emanete sadakat, dosta sadakat, eşe aileye sadakat ve bir savaşçı olarak erdemlere ve efendiye olan sadakat Japon kültüründe tarihin her döneminde benzersiz bir adanmışlık, samimiyet ve kendine karşı dürüstlük ile yaşanmıştır. Bu tespiti sübjektif bir düşkünlükle sadece ben yapıyorum zannedilmesin. 1549 – 1551 yılları arasında Japonya’da misyonerlik yapan Cizvit Francis Xavier’dan bugüne kadar Japonya hakkında ciddi ve önyargısız bilgi edinen ve değerlendirme yapan tüm batılılar da bu durumu tespit etmişlerdir.
Bushido’nun (savaşçının yolu – 武士道) yedi temel ilkesinden olan ve sadakat anlamına gelen “chuugi -忠義” iki karakterden oluşur. Bunlardan ilki 忠 (chuu) iç ve kalp karakterlerinin üst üste yazılmasından oluşur. Yani ilk karakter dahi iç/merkez ve kalp/ruh/vicdan anlamına gelen iki ayrı karakterden meydana gelir. Bu ilk karakter kendi başına “vefa, bağlılık, adanmışlık” anlamlarına gelir. İkinci karakter olan 義 (gi) ise “adalet, dürüstlük, doğruluk” anlamlarına gelir.
Sahibi Profesör Ueno öldükten sonra, O’nu dokuz yıl boyunca her gün aynı saatte geldiği Shibuya tren istasyonunda bekleyerek ölen Hachiko isimli köpek, sadakat olgusuna büyük önem veren Japon halkının kalbinde taht kurmuş ve Shibuya tren istasyonuna bir heykeli dikilmiştir. (Hakkında çekilen 1987 tarihli Hachiko Monogatari isimli film mutlaka izlenmelidir.)
Sadakatin temel ve öz olduğu işte bu binlerce yıllık kültür ve bu kültürün samimi olarak uygulanması, yaşanması Japon toplumunu “genetik olarak sadık” kılmıştır ve bu sadakat günümüzde iş hayatı, ekonomik başarı, toplumsal barış başarısı gibi birçok yerde kendini göstermektedir. Batıda ve bizde beyaz yakalılar, bir kişinin ömür boyu aynı şirkette çalışmasını bir “enayilik” olarak görebilir. Ancak Japonya’da bir kişi işe sadece “işçi” olarak alınmaz. Daha alınırken gerek şirketin çalışana, çalışanın da şirkete samimi bir güven duyması beklenir. Şirket çalışanın ailesi olur, çalışan da şirketin aile ferdi olur. Yılbaşı konuşmalarında patron önce çalışana değil, çalışanın eşlerine, çocuklarına destekleri ve varlıkları için teşekkür eder. Bu sisteme ve olguya marugakae (total-man, 丸抱え) denir. Şirketle, çalışanlarla birey arasında, Batı’ya anlamsız ve yabancı gelen bir bütünlük, tutarlılık, bir sadakat ilişkisi ortaya çıkar.
İşte o an kanı çekilerek ve tüyleri diken diken, kendisini ziyaret edenin beş yıl önce o şartlar altında idam edilen arkadaşının sözünü tutabilmek için arafta kalan ruhu olduğunu anlar.